Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen

Editora: Martins Fontes
Autor: HANS KELSEN
Ano: 2006
Edição: 7
Número de páginas: 427
Acabamento: Brochura
Formato: Médio

Este livro foi sugerido/indicado pela professora Altair, da cadeira de Introdução ao Direito, quando da aula extra do dia 03.10.11. Ocasião em que se iniciou a abordagem sobre o Normativismo de Kelsen.

R E S E N H A

A Teoria Pura do Direito refere-se ao direito positivo, institucionalizado pelo Estado, de ordem jurídica e obrigatória em determinado lugar e tempo. Os apoiadores desta filosofia defendem que não existe necessariamente uma relação entre direito, moral e justiça, visto que as noções de justiça e moral são dinâmicas e não universais, cabendo ao Estado, dentro de limites materiais e formais, como detentor legítimo do uso da força, determinar as normas de conduta válidas.

O principal objetivo da Teoria Pura do Direito era estabelecer a ciência do direito como uma ciência autônoma, independente de outras áreas do conhecimento.

Esta teoria se pretende pura porque assume como postulado metodológico fundamental de não fazer quaisquer considerações que não sejam estritamente jurídicas, nem tomar nada como objeto de estudo senão as normas jurídicas. Esta afirmação tem como objetivo distinguir o direito da moral, justiça e demais ciências, como a sociologia jurídica. ESTUDA SÓ O DIREITO, SOMENTE AS NORMAS JURÍDICAS, NÃO SE PREOCUPA COM OUTROS FATORES.

Kelsen pretendia construir uma ciência jurídica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critérios de justiça as normas que buscava descrever e explicar. Assim, pretendia separar o direito da moral, da justiça e demais ciências, como a sociologia do direito. Para tanto, a ciência jurídica não deveria emitir qualquer juízo de valor sobre as normas válidas.

A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo do direito, e seu autor foi considerado o maior jurista do século XX. Não obstante, sua teoria é alvo de severas críticas que apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada a tentativa de desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral.

A Teoria Pura do direito divide-se em, basicamente, dois grandes ramos: a Estática Jurídica e a Dinâmica Jurídica. Aquela estuda os conceitos e normas jurídicas em seu significado específico, analisando institutos e a estrutura das normas. Busca definir conceitos como direito, dever, pessoa física, pessoa jurídica, obrigação, permissão, etc. Já a dinâmica jurídica preocupa-se com as relações hierárquicas entre as normas (pirâmide normativa ou pirâmide de Kelsen) e a conseqüente criação de novas normas, compatíveis com as precedentes. Estuda, enfim, as formas de transformação de uma determinada ordem jurídica.

Define o direito como sendo a atividade normativa e coercitiva do Estado, manifestada num sistema de normas formais, validamente sancionadas e vigentes. Estas normas estariam hierarquicamente estruturadas entre si. As normas inferiores só teriam valor se estiverem de acordo com as normas superiores ou se forem expressamente reconhecidas por elas como válidas, assim, sucessivamente até chegar a uma primeira norma posta simplesmente em vigência por um ato de império ou de força, que pode ser a Constituição, escrita ou não escrita do Estado.

Na Teoria Pura do direito não se discute a legitimidade e nem a justiça desta norma mais alta. Tampouco considera como objeto de discussão se a autoridade que a elaborou teria legitimidade para isto. Kelsen parte do princípio que se ela existe e consegue se impor é quanto basta.

A norma primeira, Constituição ou Lei Fundamental, estabeleceria como as leis p. ex. seriam feitas pelo parlamento. Se alguém se arrogar às prerrogativas de legislador fora dos casos previstos na norma superior e intentasse ditar leis seria sancionado. A lei ditada pelo modo prescrito pela Lei Fundamental determina, por sua vez, o modo de dirimir os conflitos por parte dos juízes, e daria a pauta para reconhecer uma atividade como própria do Estado – os atos administrativos – e prescreveria que condutas das pessoas seriam permitidas e quais as proibidas.

O Estado se constitui assim em um sistema de normas estruturadas logicamente a partir de uma norma primeira, simplesmente posta e garantida por um sistema de sanções. Todas estas normas, por sua vez se submeteriam à seguinte configuração: “se ages de tal modo, receberás a seguinte sanção”.

Em termos jurídicos a pessoa não passa de um sujeito de “imputação” de normas. Deste modo como determinadas ações se consideram do Estado, e seriam jurídicas na medida em que o sistema normativo as considera como tais, da mesma forma, certas ações se consideram de um sujeito na medida em que a ordem jurídica determina que deste modo se há de considerar. Em última análise é o direito a criar a pessoa, ou melhor, o Estado em última análise é que estaria criando a pessoa.

Ao perguntar-se porque é válida a primeira norma positiva ou Constituição, Kelsen, na sua Teoria Pura do Direito se vê obrigado a se remeter à hipótese de uma norma fundante básica, não tendo sido posta, se dá por “suposta”, com isto tenta justificar o seu sistema normativo que não tira, na verdade, a sua legitimidade de outro lugar senão exclusivamente do império do Estado.

Afirma: “o Estado e o direito são um só e mesmo sistema de coação” e deduz a impossibilidade de se legitimar o Estado pelo direito: o Estado é uma ordem jurídica, mas não está submetido a nenhuma ordem superior – isto seria recorrer à doutrina do direito natural – intelectualmente considerado o Estado é só um sistema de normas estudado pela ciência normativa do direito. O Estado se identifica com o direito em Kelsen é apenas um modo de “organizar a força”.

Kelsen recusa-se a justificar ou criticar eticamente o direito positivo e o Estado. Para isto alega que se assim agisse estaria fazendo um juízo de valor, o que teria sempre um caráter subjetivo, afirmando: “se os teóricos do direito querem fazer ciência e não política, não devem sair do âmbito do conhecimento objetivo”.

O sistema positivista não comporta o reconhecimento de uma lei moral objetiva, de uma lei natural e nem de um direito que decorra do respeito à natureza humana como tal e que dê validade ou suporte de legitimidade à norma positiva, e nem indaga da justiça ou injustiça das leis; se a norma está de acordo com a norma superior hierárquica numa cadeia sucessória ou pirâmide ela válida e deve ser aplicada.

Qualquer referêncial de fora do “sistema legal válido” é rejeitado. Não se admite na Teoria Pura que a norma ou regra seja criticada tendo-se por referência algum valor ou critério que esteja fora do sistema. Obedecida a norma mais alta o sistema se justifica por si.

Nega-se desta forma à pessoa humana todo direito que não seja concedido pelo Estado e que não seja estabelecido pela norma positiva ditada pela autoridade política. A tarefa legislativa do Estado fica sendo então a de criação dos direitos da pessoa humana, ao invés de reconhecê-los. O legislador cria o direito ao seu talante, de conformidade com as variáveis políticas de cada momento histórico. Tudo se submete ao Estado enquanto este se proclama como única fonte do direito.

Uma vez definido o Estado como fonte última e única do direito, nada pode dizer-lhe o que deve proibir ou permitir, salvo sua própria definição normativa. Se um movimento revolucionário derroga a forma de Estado vigente e impõe uma nova, na medida em esta consegue consolidar-se e reger no tempo, essa seria a definição normativa vigente, o novo direito. A liberdade das pessoas fica à mercê de quem de fato, detenha o poder.

Como no sistema de Kelsen não se pode criticar a justiça ou injustiça da lei, nada permite a crítica de determinada lei sempre que esta tenha sido ditada de acordo com os princípios de legalidade vigentes, o mesmo sucederia com as sentenças e com os atos administrativos, sempre que se ajustem ao sistema de produção normativa estatal, pelo qual sempre se reconhecerá válidos os atos praticados que formalmente estejam de conformidade com “sistema”.