Aula 04 – História e Cultura Jurídica Brasileira – 09.03.12

A aula de hoje foi toda utilizada para uma discussão mais aprofundada do texto do professor Antônio Manuel Hespanha (também utilizado na aula anterior, inclusive com a resolução de 4 questões).

Tratou-se praticamente de um monólogo, onde o professor discorreu sobre o pensamento e teses tratadas por Hespanha em seu texto, pontuando algumas ideias divergentes do senso comum atual e relacionadas com a história do direito. Avançamos até a página 22 do referido texto, ficando para a próxima aula continuarmos na segunda parte deste ‘artigo’ (a partir do item 1.2 – A história crítica do direito).

O professor também devolveu as questões respondidas pelos grupos, sem, contudo, tecer nenhum comentário sobre se estas estavam corretas ou não. Abaixo constam as respostas dadas por nosso grupo para as 4 questões:

1 – Explique que papéis pode desempenhar a história do direito em relação ao direito estabelecido;

Resp.: A história do direito possui o intuito de problematizar o pressuposto que não é visível e que não possui crítica referente as disciplinas dogmáticas. Visa uma análise crítica, pois o direito atualmente é o racional, o necessário e o definitivo. Não há indagações, apenas aceitações (com relação as disciplinas dogmáticas). Há ainda uma resistência da matéria por algumas faculdades de direito, por ser um assunto que estimula o senso crítico, onde normalmente as matérias do direito são impostas.

2 – O que significa dizer que ‘o direito, em si mesmo, é já um sistema de legitimação’?

Resp.: O direito possui a necessidade de ser legitimado, assim necessitando que se construa um consenso social sobre o fundamento da sua obrigatoriedade referente a primordialidade de se lhe obedecer. A legitimação tradicional depende muito de argumentos de caráter histórico. Desta forma, a história do direito desempenhava um papel decisivo de legitimação das soluções jurídicas, pois era por meio da história que essa durabilidade das normas podiam ser comprovadas. A história do direito perdeu um pouco do poder legitimador pelo fato dos dias atuais se fundar na ideia de progresso, assim a tradição deixou de ser principal estrutura de legitimação. Desta forma a intenção é fazer com que haja uma neutralização política, ideológica e social nas decisões, fazendo com que os juristas se preocupem com os assuntos teóricos, abstratos e eruditos.

3 – Explique que estratégias a história do direito pode utilizar para legitimar o direito estabelecido.

Resp.:

Legitimação tradicional: Exercia o papel decisivo de legitimação das soluções jurídicas, pois era por meio da história que essa durabilidade podia ser comprovada, alem disso permitia determinar a sua antiguidade e também identificar as normas tradicionais.

Progressista: Essa estratégia diz que o direito ao longo do tempo foi se aperfeiçoando e inspirou a teoria da modernização e propõe uma política do direito baseada num padrão universal de evolução.

Naturalizadora: A história pode ser usada para provar que certa categoria do discurso jurídico pertence a natureza das coisas ou decorrem de categorias eternas da justiça ou da razão jurídica.

Corporação dos juristas: Os juristas tem uma intervenção diária na adjudicação social de faculdades ou de bens, ou seja, lhes conferem um papel central na política cotidiana com inerente preço de uma exposição a crítica social.

4 – Explique as estratégias que seriam utilizadas por uma ‘história crítica do direito’.

Resp.: Segundo o texto existem três estratégias a serem utilizadas por uma “história crítica do direito”, sendo que a primeira é a de instigar uma forte consciência metodológica no meio dos historiadores do direito, problematizando a concepção ingênua segundo a qual a normativa histórica não é senão o relato complexo, corrido e fluído daquilo que ‘realmente aconteceu’. Porque de fato, os acontecimentos históricos estão aí, independente do olhar do historiador, disponíveis para serem discutidos. A segunda estratégia é a de eleger como objeto da história jurídica o direito em sociedade. Esta linha de evolução que domina a historiografia contemporânea a partir École des Annales, leva uma história do direito intimamente ligada à história de diversos contextos (cultura, tradições literárias, estruturas sociais…) com os quais (e nos quais) o direito funciona. Este projeto pode ser decomposto em uma série de níveis. A terceira e última estratégia é a de insistir no fato de que a história jurídica não constitui um desenvolvimento linear, necessário e cronológico (escatológico). Isto significa que há descontinuidade e ruptura na história, entretanto, para os juristas (e para os historiadores do direito) creem que o direito constitui uma antiga tradição agregativa, em que novas soluções nascem do aperfeiçoamento das mais antigas.

Frases proferidas: ‘a história do direito possui um discurso legitimador’, ‘o direito, segundo o professor Hespanha, possui 2 papéis, sendo o primeiro considerado o legitimador – através da dogmática jurídica – e o segundo crítico‘, ‘Reale afirma em sua obra clássica – Lições preliminares do direito – que as matérias do curso de direito ao invés de se chamarem Direito Penal I, Direito Constitucional I, Direito Civil I… deveriam se chamar dogmática do Direito Penal I, dogmática do Direito Constitucional I, dogmática do Direito Civil I’, ‘o direito não pode se descolar da sociedade, a história do direito pode ser encarada como um grilo falante, ou seja, uma caixa de ressonância da sociedade’, ‘o direito precisa da sociedade’, ‘o direito em si já é um sistema de legitimação’, ‘no fundo o que legitima o nosso direito é a nossa vontade’, ‘estado moderno é um pleonasmo, pois o estado como nós o conhecemos é uma criação recente’, ‘os homens tem um péssimo hábito de mudar os conceitos, mas de não mudar as palavras, criando uma falsa impressão de o que é nominado hoje possui a mesma definição e/ou modus operandi de outrora – séculos e séculos atrás – o que não é verdade, por exemplo, o conceito de democracia hoje é totalmente diferente daquele cunhado na grécia’.