Nesta aula o professor iniciou o conteúdo previsto na Unidade Didática II do Plano de Aula, contemplando neste encontro o tema ‘Caracterização do vínculo de emprego’:
CLT, Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
CLT, Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
CLT, Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Trabalho é diferente de emprego
Trabalho é caracterizado pelo esforço em prol de outrem ou da própria pessoa (podendo ser um esforço intelectual, artístico, manual, físico…). Já o emprego, segundo Orlando Gomes, é caracterizado como o trabalho daquele que recebe ordem, ou seja, existe uma subordinação. Trabalho seria um termo genérico.
Com base no esquema abaixo o professor passou a detalhar cada uma das características do vínculo empregatício:
Pessoa física e pessoalidade
É necessário que seja uma pessoa física, não pode ser uma PJ e muito menos uma coisa, a exemplo de um animal de estimação.
Deve ainda ter características de pessoal (ou ainda chamado de intuito persona – do latim, ou personalíssima, do direito alemão). Por exemplo quando se contrata uma determinada empresa para fornecer uma quantidade determinada de postos de trabalho de vigilância, não está preocupado com o vigilante específico, pode ser qualquer um, desde que cumpra a exigências contratuais, neste caso não há a presença da característica intuito persona.
Eventualidade ou ocasionalidade
É necessário que se tenha uma certa regularidade, não necessariamente diária, mas que se tenha certa frequência ao longo de um determinado período. Não pode ser algo eventual ou contratado especificamente para um determinado projeto.
Subordinação ou dependência
O que é pacificado no ramo do direito do trabalho é a dependência jurídica, que possui dupla face. Uma se tratando da fiscalização, coordenação e controle do empregado pelo empregador (FisCoCo) e a outra relacionada a subordinação deste empregado a toda a legislação aplicável (CLT, princípios, OJs, CCT, ACT…).
Trabalho assalariado
Para se caracterizar o vínculo empregatício é necessário a existência de um salário, de uma onerosidade. Não existe emprego gratuito. É possível que se pague parte do salário em utilidade (aluguel de casa, carro, ticket…), desde que não ultrapasse 70% do total. No mínimo deve ser pago 30% em dinheiro.
Exclusividade
A exclusividade não é um elemento essencial, mas ajuda a comprovar o vínculo. O empregado pode trabalhar para um único empregador, mas isso, por si só, não caracteriza vínculo empregatício, é necessário que se verifique ou se constante os demais elementos.
Risco
O risco do negócio é sempre do empregador. Este não pode ser transferido para o empregado. Os ganhos podem ser compartilhados com o empregado, entretanto os prejuízos não.
Ao final da aula, para fins de apreensão do conhecimento foi lido e discutido o texto abaixo:
Textos de apoio
“A natureza jurídica do fenômeno da subordinação é hoje, portanto, entendimento hegemônico entre os estudiosos do Direito do Trabalho. A subordinação que deriva do contrato de trabalho é de caráter jurídico, ainda que tendo como suporte e fundamento originário a assimetria social característica da moderna sociedade capitalista. A subordinação jurídica é o pólo reflexo e combinado do poder de direção empresarial, também de matriz jurídica. Ambos resultam da natureza da relação de emprego, da qualidade que lhe é ínsita e distintiva perante as demais formas de utilização do trabalho humano que já foram hegemônicas em períodos anteriores da história da humanidade: a escravidão e a servidão.
A teoria justrabalhista registra, contudo, antigas posições doutrinárias que não enxergavam, ainda, esse caráter eminentemente jurídico do fenômeno da subordinação. Acentuando a idéia de dependência (que tem matiz pessoal e não objetiva), já se considerou a subordinação ora como sendo uma dependência econômica, ora como sendo uma dependência técnica (ou tecnológica).
No primeiro caso (dependência econômica), a concepção fundava-se na hierarquia rígida e simétrica que tanto marca a estrutura socioeconômica de qualquer organização empresarial, colocando no vértice da pirâmide econômica o empregador e seus representantes. A relação empregatícia, em particular, seria uma projeção enfática dessa assimetria econômica que separa empregador e empregado.
Há problemas, entretanto, nessa formulação teórica. Inegavelmente, o critério que ela incorpora origina-se de uma reflexão acerca do padrão genérico típico à relação trabalhador/empregador na moderna sociedade industrial.
Contudo, ainda que o critério econômico acima consignado tenha irrefutável validade sociológica, ele atua na relação jurídica específica como elemento externo, incapaz, portanto, de explicar, satisfatoriamente, o nexo preciso da assimetria poder de direção/subordinação. De par com isso, a assincronia econômico-social maior ou menor entre os dois sujeitos da relação de emprego não necessariamente altera, em igual proporção, o feixe jurídico de prerrogativas e deveres inerente ao poder empregatício (com sua dimensão de direção e subordinação).”
(DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p.303/304)
Frases proferidas: ‘Trabalho é diferente de emprego!’, ‘O empregado tem todos os direitos sociais constante do artigo 7º da CF/88’, ‘Pessoas jurídicas, sócios e nem animais de estimação podem ser empregados’, ‘O juiz aplica o artigo 9º caso verifique que houve tentativa de burla da lei, contratando o empregado como PJ, por exemplo’, ‘O fato do sócio estar exercendo a atividade fim (advogado, dentista, engenheiro…), não quer dizer que seja empregado para fins da CLT’, ‘O grau de dependência não quer dizer que está relacionado com a classe social, como no passado’, ‘Dependência jurídica, para o direito do trabalho, quer dizer a capacidade do empregador de fiscalizar, controlar e coordenar o empregado (FisCoCo)’, ‘Não existe emprego gratuito, mas pode existir trabalho gratuito’, ‘O salário pode ser pago no máximo em 70% em utilidade (aluguel, fornecimento de carro, ticket…), ou seja, no mínimo o empregado deve receber 30% em dinheiro’, ‘A inexistência de salário não descaracteriza o vínculo empregatício’, ‘O funcionário público (é regido pela 8.112/90), estagiário, menor aprendiz e sócio não possuem vínculo de emprego’, ‘Quando falamos em vínculo de emprego estamos nos referindo ao regime celetista’, ‘O fato de trabalhar só para um empregador não quer dizer que há vínculo empregatício… sempre é necessário verificar se os demais elementos estão presentes’, ‘A exclusividade não é um elemento essencial para a caracterização do vínculo empregatício, mas quando da existência ajuda muito na comprovação’, ‘A audiência de instrução trabalhista é muito importante… não a menospreze, enquanto advogados… é neste momento que o juiz faz a valoração das provas’, ‘O risco (alteridade) e a pessoalidade estão previsto no artigo 2º da CLT, já as demais características estão no artigo 3º da CLT’, ‘O risco sempre é do empregador! (alteridade)’.