Continuando o assunto da aula anterior, onde foi tratado da fase policial, quando da aplicação em concreto do ECA na ocorrência de apreensão dos adolescentes, neste encontro foi abordado a chamada Fase Ministerial, conforme abaixo (este material foi obtido do manual do Ministério Público de Santa Catarina).

“FASE MINISTERIAL

O Ministério Público poderá receber o adolescente de duas formas: encaminhado diretamente pela autoridade policial, ou mediante a sua apresentação espontânea, em data e hora firmadas no termo de compromisso de comparecimento que foi assinado pelo adolescente e por seus pais ou responsável no momento da liberação.

O auto de apreensão, o boletim de ocorrência ou o relatório policial, deverão ser autuados pelo cartório judicial, juntando-se informação sobre os antecedentes do adolescente, conforme determina o art. 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Na hipótese de o adolescente encontrar-se provisoriamente internado, deverá o Promotor de Justiça apurar, primeiramente, se é possível a sua liberação imediata e, em seguida, no mesmo dia, com os autos já autuados pelo cartório judicial, proceder à oitiva informal do adolescente (art. 179, ECA), procedimento que, em razão das suas peculiaridades, será pormenorizado em capítulo próprio.

Em caso de não apresentação, o Promotor de Justiça deverá notificar os pais ou o responsável pelo adolescente, para a sua apresentação, podendo requisitar, inclusive, o concurso das polícias civil e militar (art. 179, p. único, ECA).

Após a oitiva informal, há três caminhos possíveis: 1) a promoção de arquivamento dos autos (art. 180, inc. I, ECA); 2) a concessão da remissão ministerial (art. 180, inc. II, ECA); e, 3) o oferecimento de representação para a aplicação de medida socioeducativa (art. 180, inc. III, ECA), procedimentos que serão explicados mais adiante.

OITIVA INFORMAL DO ADOLESCENTE

Na ocasião da oitiva informal do adolescente e de seus pais ou responsável, disposta no art. 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Promotor de Justiça poderá ouvir, também, a vítima e as testemunhas do ato infracional, caso seja necessário para melhor esclarecer os fatos.

Nessa oitiva, também denominada pela jurisprudência e doutrina como “audiência de apresentação”, o Membro do Ministério Público ouvirá informalmente o adolescente, indagando-lhe a respeito dos fatos, da existência de medidas anteriormente impostas, do seu contexto e histórico social e familiar, do seu grau de escolaridade, dentre outras informações que considerar indispensáveis para avaliar quais providências são adequadas a sua ressocialização (Moraes e Ramos, 2010, p. 808).

Assim, a oitiva informal do adolescente pelo Ministério Público é o ato que se presta a dar suporte a este órgão para formar sua convicção sobre a conveniência do oferecimento de representação, da propositura de remissão ou, ainda, de pedido de arquivamento, nos termos do art. 180 da Lei n 8.069/1990).

A (in)dispensabilidade dessa oitiva , mormente quando o Promotor de Justiça está convicto da apresentação de representação, é um tema bastante discutido, para o qual há três correntes doutrinárias.

A primeira corrente entende que o procedimento é dispensável, porquanto ser realizado fora da esfera judicial. Nesse sentido, Ishida (2010, p. 366) entende que “a oitiva não se reveste da natureza de condição de procedibilidade, sendo apenas procedimento administrativo que antecede ao judicial”.

Por outro lado, a segunda corrente, pautada no art. 124, inc. I, do texto estatutário, que assegura ao adolescente o direito de ser ouvido, pessoalmente, pelo representante do Ministério Público, entende pela sua imprescindibilidade. Nas palavras de Paulo Júnior (2012), o “adolescente tem resguardado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente o direito de ser ouvido diretamente pelo Ministério Público em todo e qualquer procedimento, judicial ou extrajudicial e, em especial, quando da apuração de ato infracional”.

Dessa forma, a oitiva do adolescente seria condição especial de procedibilidade da ação socioeducativa, tendo em vista que, se é correto que a lei não permite ao Promotor de Justiça deixar, arbitrariamente, de ouvir o adolescente, por certo proíbe que prossiga o rito diante da impossibilidade de se realizar o ato.

Há, outrossim, uma terceira corrente, a qual entende ser permitida a dispensa da oitiva pelo Ministério Público em algumas situações excepcionais.

A esse respeito, Heringer Júnior (2012) entende que o diploma estatutário exige a oitiva informal apenas nos casos de concessão de remissão ou se os documentos encaminhados pela autoridade policial se apresentarem incompletos, demandando a necessidade de esclarecimentos a serem colhidos do adolescente e, eventualmente, de vítima e testemunhas.

Nas demais hipóteses, estaria dispensada a oitiva do adolescente, sendo permitido ao Promotor de Justiça tanto o oferecimento de representação quanto a promoção do arquivamento das peças diretamente.

De forma semelhante à terceira corrente, Moraes e Ramos (2010, p. 810) defendem que o Promotor de Justiça deverá diligenciar até esgotar todas as medidas necessárias para a oitiva informal, contudo, sendo impossível, prosseguir com a representação ou com o arquivamento (mas nunca a remissão), desde que tenha formado sua convicção acerca dos fatos.

No campo jurisprudencial, da mesma forma, é possível encontrar decisões contraditórias, algumas anulando o procedimento, por considerar que a oitiva é condição de procedibilidade, outras entendendo ser a oitiva um procedimento dispensável.

ARQUIVAMENTO DA NOTÍCIA DE ATO INFRACIONAL

Em analogia ao que é determinado à autoridade judiciária pelo art. 189 da Lei n. 8.069/1990, nas hipóteses de estar provada a inexistência do fato, de não haver prova da existência deste, do fato não se constituir ato infracional, de não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional, ou, ainda, em outras situações que o Promotor de Justiça julgar cabível, deverá ser determinado o arquivamento dos autos.

Optando pelo arquivamento, o Promotor de Justiça deverá fazê-lo por meio de “termo de arquivamento” – documento composto por relatório dos fatos apurados e pelos motivos de fato e de direito que consubstanciam sua decisão (art. 181, caput, ECA).

Após, deverão ser remetidos os autos conclusos à autoridade judiciária competente, no caso o magistrado vinculado à Justiça da Infância e Juventude, que apreciará o pedido de homologação do arquivamento (art. 181, caput, ECA).

Homologado o arquivamento, serão os autos arquivados (art. 181, § 1, ECA). Contudo, caso a autoridade judiciária discorde do pedido, despachará expondo as razões da negativa e remeterá os autos ao Procurador-Geral de Justiça (art. 181, § 2, ECA).

O Procurador-Geral de Justiça, por sua vez, poderá optar por: 1) oferecer, pessoalmente, a representação; 2) designar outro membro do Ministério Público para tanto; ou, 3) ratificar o arquivamento, decisão que, em face da soberania do Ministério Público, será imposta à autoridade judiciária, que não poderá recusar a homologação (artigo 181, § 2, ECA).

A decisão que homologa o arquivamento, independentemente se por requerimento do Promotor de Justiça ou se por confirmação do Procurador-Geral de Justiça, tem natureza jurídica de “sentença declaratória”, haja vista que seu julgamento confirma o ato administrativo ministerial.

REMISSÃO MINISTERIAL

“Remissão”, do latim remissio, significa clemência, misericórdia, indulgência, perdão (Mirabete, 2010, p. 597). No Estatuto da Criança e do Adolescente, o instituto da remissão é forma de exclusão, suspensão ou extinção do processo para a apuração do ato infracional.

A figura da remissão ministerial é fruto da incorporação, ao nosso ordenamento jurídico, da regra disposta no item 11.2 da Resolução n. 40/33 da Assembleia Geral da ONU, de 29 de novembro de 1985 – Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude (Regras de Beijing):

11.2 – A polícia, o Ministério Público e outros organismos que se ocupem de ‘jovens infratores’ terão a faculdade de arrolar tais casos sob sua jurisdição, sem necessidade de procedimentos formais, de acordo com critérios estabelecidos com esse propósito nos respectivos sistemas jurídicos e também em harmonia com os princípios contidos nas presentes regras.

Nesse aspecto, ao inserir a possibilidade de o Ministério Público extinguir o procedimento para a apuração de ato infracional, a Lei n. 8.069/1990 almejou minimizar os efeitos negativos que o procedimento judicial pode acarretar ao adolescente, tal como os danos decorrentes dos processos da estigmatização e da rotulação.

É importante destacar que o Estatuto da Criança e do Adolescente previu duas formas distintas de remissão: uma, na esfera pré-judicial, a ser oferecida pelo Promotor de Justiça antes da representação, e outra, na seara judicial, oferecida pelo Juiz. Ambas não implicam o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, nem prevalecem para efeito de antecedentes (art. 127, ECA).

A remissão ministerial tem disciplina ao longo do diploma estatutário – há previsão sobre esse instituto nos arts. 126, 201, inc. I, e 180, inc. II – e deve, necessariamente, ser oferecida antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, ou seja, antes da oferta de representação.

A remissão será concedida na forma de termo fundamentado, o qual, juntamento com o resumo dos fatos, deverá integrar os autos que serão remetidos à autoridade judiciária para homologação (art. 181, ECA).

Caso a autoridade judiciária discorde da remissão oferecida, não a homologando, da mesma forma que ocorre com a decisão pelo arquivamento dos autos, a autoridade judiciária deverá remeter os autos, juntamente com despacho fundamentado, ao Procurador-Geral de Justiça (art. 181, § 2, ECA).

O Procurador-Geral de Justiça, de igual modo, poderá oferecer a representação, designar outro membro do Ministério Público que o faça, ou, ainda, ratificar a remissão, decisão que se sobrepõe à vontade do magistrado, o qual fica obrigado a homologar (art. 181, § 2, ECA).

Havendo a homologação judicial, está concedida a remissão e o adolescente deverá ser encaminhado para o cumprimento da eventual medida socioeducativa em meio aberto que lhe foi proposta conjuntamente, na forma do art. 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ocorre, no entanto, que a possibilidade de oferecimento da remissão condicionada ao cumprimento de medida socioeducativa não é matéria pacífica nem na doutrina, nem na jurisprudência.

Muito embora o art. 127, de modo expresso, autorize o representante do Ministério Público a conceder a remissão mediante cumprimento de uma das medidas previstas no Estatuto (com exceção das privativas de liberdade), há questionamentos sobre a possibilidade de o legislador conferir o poder decisório, exclusivo do Poder Judiciário, a outro ente (Moraes e Ramos, 2010, p. 813-4).

A discussão era tamanha que ensejou a publicação da Súmula n 108, do Superior Tribunal de Justiça: “A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz”.

Contudo, não obstante a vigência da Súmula acima citada, não são raras as decisões em que o próprio Superior Tribunal de Justiça decide de forma contrária, entendendo não haver constrangimento ilegal na remissão cumulada com medida socioeducativa oferecida pelo Ministério Público.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 248018, já se manifestou no sentido de que a remissão pré-processual concedida pelo Ministério Público, antes mesmo de se iniciar o procedimento no qual seria apurada a responsabilidade, não é incompatível com a imposição de medida socioeducativa (no caso, de advertência), porquanto esta não possuir caráter de penalidade, não prevalecer para fins de antecedentes e nem pressupor a apuração de responsabilidade.

Ademais, tendo em vista que o Estatuto da Criança e do Adolescente impôs, em seu art. 181, a necessidade da homologação judicial da remissão ministerial, “implicitamente afirma que será o Juiz de Direito quem, homologando a transação efetuada, estará aplicando a medida socioeducativa ajustada entre as partes” (Saraiva, 2002, p. 62).

Assim, à semelhança da decisão que homologa o arquivamento, a homologação da remissão é materializada por meio de sentença declaratória confirmativa do ato administrativo executado pelo Ministério Público.

Todavia, independentemente das controvérsias doutrinárias, é importante ter em mente que a remissão ministerial, quando condicionada ao cumprimento de medida socioeducativa, fica caracterizada como uma proposta, de modo que a concordância do adolescente se configura como elemento indissociável para sua concretização, pois, conforme define Costa (2004, p. 816), “a remissão por iniciativa do Ministério Público é ato bilateral complexo, uma vez que só se completa mediante homologação da autoridade judiciária”.

De outro lado, a recusa acarreta o consequente “início do procedimento contencioso com a representação dirigida ao órgão judicial” (Garrido de Paula, 2010, p. 804).

Caso haja o condicionamento da remissão ao cumprimento de medida socioeducativa, tendo em vista que a situação configura uma espécie de transação estatutária, o adolescente deverá, necessariamente, estar acompanhado por advogado, devendo-lhe ser nomeado um, caso não tenha constituído Defensor.

O procedimento, portanto, de explicitação ao adolescente e aos seus pais ou responsáveis deve ser o mais espontâneo possível e, ao contrário de forçar a aceitação da proposta de remissão, cabe ao Promotor de Justiça apontar as consequências do ato.

Outrossim, é importante destacar que não existe óbice à oferta da remissão ministerial nem mesmo nos casos em que há provas cabais da autoria do ato infracional, haja vista que a remissão é instrumento valioso de proteção integral do adolescente.

A remissão poderá ser concedida como forma de exclusão do processo, não apenas em função do tipo de ato infracional praticado, devendo, também, levar em consideração as circunstâncias e consequências do fato, o contexto social, a personalidade do adolescente e a sua maior ou menor participação.

Há controvérsias, na doutrina e na jurisprudência, acerca das medidas a serem adotadas quando, aceita e homologada a remissão, deixa o adolescente de cumprir a medida socioeducativa que lhe foi imposta.

O entendimento majoritário é no sentido da impossibilidade de aplicação da internação-sanção (medida prevista no art. 122, inc. III, do diploma estatutário) ao adolescente que descumpre reiterada e injustificadamente medidas socioeducativas aplicadas em sede de remissão.

Para essa corrente, por estar vedada a regressão da medida por outra restritiva de liberdade, a única opção seria a de dar início ao procedimento judicial de apuração do ato infracional e aplicação da medida socioeducativa, com o oferecimento de representação, pelo mesmo fato que fora objeto de remissão, já que a sentença que homologa a remissão não se reveste de coisa julgada material.

Por outro lado, há uma corrente que defende que a sentença que homologa a remissão faz coisa julgada material, devendo-se oferecer representação por ato infracional análogo ao crime de desobediência ao ato judicial, tipificado no art. 330 do Código Penal.

Há uma terceira corrente favorável à possibilidade de regressão da medida aplicada por ocasião da remissão, por entender que a internação prevista no art. 122, inc. III, do diploma estatutário não tem natureza de internação propriamente dita, mas sim de mecanismo de coerção, cuja finalidade é a de atender à necessidade de munir o Poder Judiciário com instrumental apto a coagir o recalcitrante a cumprir suas decisões (Moraes e Ramos, 2010, p. 828-34).

Por fim, chama-se a atenção para o caráter facultativo da aplicação da medida socioeducativa. Diferentemente da pena, o art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que a autoridade poderá aplicar as medidas. Assim, por vezes, o processo de passagem por uma delegacia de polícia, somado às orientações familiares, já são fatos mais do que suficientes para levar o adolescente a refletir sobre sua conduta, sem a necessidade de cumprir uma medida socioeducativa.

REPRESENTAÇÃO

Caso o Promotor de Justiça entenda que as circunstâncias e o contexto do ato infracional não permitam o arquivamento da notícia ou a concessão da remissão ao adolescente, deverá oferecer “representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar a mais adequada” (art. 182, caput, ECA).

A representação, portanto, é a peça processual inaugural do procedimento para aplicação de medida socioeducativa, ou seja, é “o instrumento inicial de invocação da tutela jurisdicional” (Garrido de Paula, 2003, p. 553).

O § 1 do art. 182 faculta ao membro do Ministério Público a apresentação da representação sob a forma de peça escrita ou sua dedução oral em sessão instalada pela autoridade judiciária, impondo-lhe, ainda, dois requisitos formais: 1) a breve exposição dos fatos; e 2) a classificação do ato infracional.

Além dos requisitos formais da Lei n 8.069/1990, deverão estar presentes as “condições da ação”, quais sejam: a legitimidade ad causan, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.

A legitimidade para a propositura de procedimento objetivando a aplicação de medida socioeducativa é exclusiva do Ministério Público (arts. 182 e 201, inc. II, ECA), de modo que não há que falar em procedimento privado para apuração de ato infracional ou para aplicação de medida socioeducativa.

Todavia, é importante ressaltar que, em razão das disposições do art. 206 – “A criança ou o adolescente, seus pais ou responsável, e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderão intervir nos procedimentos de que trata esta Lei, através de advogado, o qual será intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicação oficial, respeitado o segredo de justiça” -, o entendimento de ser o Promotor de Justiça o único legitimado não é unânime.

Com base no dispositivo supracitado, algumas das vítimas contratam advogados e intervêm no procedimento para aplicação de medida socioeducativa na qualidade de “assistentes” do Ministério Público.

A iniciativa da instauração, ou seja, o impulso inicial do procedimento de apuração do ato infracional é exclusiva do Ministério Público. Assim, tendo em vista os dispositivos estatutários que disciplinam esse procedimento, não é admissível a instauração de procedimento pela autoridade judiciária ex officio.

O interesse de agir, diante das disposições do §2 do art. 182, que dispensam a existência de prova pré-constituída de autoria e materialidade para a apresentação de representação, merece um olhar cauteloso do Promotor de Justiça.

Se, no processo penal, o “interesse de agir repousa nos elementos de convicção colhidos em fase anterior ao processo, de sorte a conferir idoneidade ao pedido, impedindo que o cidadão sofra os constrangimentos inerentes ao processo” (Garrido de Paula, 2010, p. 805), por que no procedimento destinado ao adolescente não lhe seria conferida a mesma precaução?

Os constrangimentos decorrentes do processo judicial atingem ainda com mais intensidade o adolescente, desse modo, sendo certa a extensão de todas as garantias constitucionais ao adolescente, deverá o membro do Ministério Público ter a precaução de utilizar com muita moderação a prerrogativa do § 2, que se entende um equívoco do legislador.

A natureza da representação é pública e incondicionada, ou seja, não há condição de procedibilidade para a sua propositura. Dessa forma, está dispensada a representação da vítima nos casos de ato infracional equiparado a delito de persecução privada (Siqueira Neto et al, 2012, p. 72).

A possibilidade jurídica do pedido na esfera estatutária, por sua vez, impede que o membro do Ministério Público formule pedido contrário à pretensão teleológica do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, é juridicamente impossível o pedido de aplicação de medida socioeducativa à criança a quem se atribua a autoria de ato infracional, uma vez que a lei lhe reservou apenas as medidas de proteção. Da mesma forma, não é cabível o pedido de aplicação de medida socioeducativa em face da conduta que não configure ato infracional (Garrido de Paula, 2010, p. 809).

Caso o adolescente esteja provisoriamente internado (nas hipóteses do art. 175), optando pela representação, o Promotor de Justiça e Juiz de Direito deverão concluir todo o procedimento no prazo máximo e improrrogável de quarenta e cinco dias (art. 183), o qual não poderá ser dilatado em hipótese alguma, devendo ser rigorosamente observado, sob pena de caracterização do delito tipificado no art. 235 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ainda quanto ao adolescente previamente internado, deverá o membro do Ministério Público zelar para que a internação se dê em instituição adequada (art. 123, ECA), promovendo eventuais medidas necessárias para a sua remoção.

Outrossim, a opção pela representação à autoridade judiciária impõe ao Promotor de Justiça o dever de se atentar para a regularidade processual, observar as garantias individuais e processuais, e garantir o respeito ao contraditório e à ampla defesa.”