Nesta aula foi aplicada a primeira prova de Direito do Trabalho I… E que prova! Foram 5 questões abertas, cada uma exigindo respostas entre 10 e 20 linhas… Respondi 4 convictamente, contudo a 5ª foi ao estilo ‘seja o que Deus quiser’… Vamos aguardar! Mas acho que com o acréscimo da nota do trabalho, conseguirei obter um ‘MS’. #Oremos!
Nesta data também foi feita a entrega do trabalho abaixo:
A formação dos operadores do direito sobre os direitos humanos vem se mostrando uma lacuna que urge preencher
O intelectual Alceu Amoroso Lima dizia, de forma apropriada, que o Brasil é um país formado às avessas, ou seja, foi gestado do fim para o começo: “Tivera Coroa antes de ter povo. Tivera parlamentarismo antes de ter eleições. Tivera escolas superiores antes de ter alfabetismo. Tivera bancos antes de ter economias”…
Esse também é o problema que vem afetando os direitos humanos no país. Ampliamos direitos, sem instituirmos condições materiais para lhes dar efetividade. Assinamos tratados internacionais sobre direitos humanos – Pacto de San José da Costa Rica e Protocolo de San Salvador, dentre outros -, sem criarmos instrumentos imprescindíveis à sua aplicação ao longo da prestação jurisdicional.
Um dos poucos dados que temos sobre a aplicabilidade dos direitos humanos na justiça brasileira é a pesquisa do professor José Ricardo Cunha, da Uerj, sobre “Direitos Humanos no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: concepção, aplicação e formulação” (2008), que nos permite conhecer a exata medida do problema, que certamente retrata o cenário nacional. Dos juízes entrevistados, 76% afirmaram atuar somente ocasionalmente em demandas envolvendo normas de direitos humanos.
Isso traz à tona uma realidade preocupante de que os magistrados brasileiros ainda encontram dificuldades em reconhecer casos que envolvam os direitos humanos, embora concordem que as normas internacionais são aplicáveis no Brasil.
No levantamento citado, 59% dos juízes também afirmaram que possuem conhecimento superficial sobre o funcionamento dos Sistemas de Proteção Internacional dos Direitos Humanos da ONU e da OEA (convenções, pactos e comitês), ratificados, em sua maioria, pelo Brasil.
A formação dos operadores do direito sobre o tema vem se mostrando uma lacuna que urge preencher, para que os direitos humanos passem a fazer parte da realidade da justiça brasileira.
Gerações dos direitos humanos
O surgimento dos direitos humanos aconteceu a partir da formação do Estado moderno, quando se alterou a relação dos direitos do cidadão frente ao Estado. Sua expansão se configuraria com a ampliação das conquistas sociais e políticas e com a crescente expectativa de igualdade e liberdade dos indivíduos.
Para preservar a dignidade humana, tornava-se necessário assegurar a tutela de direitos com essa finalidade precípua. O conceito de direitos humanos vem se modificando e se ampliando. Constituem um conjunto de instrumentos legais voltados a assegurar a todos os indivíduos uma vida digna.
A chamada primeira geração é caracterizada pelos direitos individuais, civis e políticos clássicos, que são exercidos de forma coletiva, visando minorar o poder do Estado.
A segunda geração tem a titularidade na coletividade humana e consolida os direitos sociais, como direito à saúde, ao trabalho, à educação, sendo que o Estado deve realizar as demandas de seus cidadãos.
A terceira geração dos direitos humanos fundamenta-se em uma titularidade difusa, acrescida de um movimento de internacionalização desses direitos. Aproxima a atuação dos indivíduos e do Estado, propiciando a proteção ao consumidor, à infância, ao deficiente físico, uma busca pela paz, ao meio ambiente saudável, à qualidade de vida, ao patrimônio cultural etc.
Alguns doutrinadores apontam, ainda, a existência da quarta e quinta gerações de direitos humanos, consubstanciadas em uma sociedade informatizada e tecnológica, organizada em rede, que inclui direitos à democracia direta, pluralismos de todos os matizes e direitos virtuais, tecnológicos e biogenéticos.
É fundamental destacar que os direitos humanos estão na base da construção do conceito de cidadania, criando as condições de garantia para que o cidadão seja sujeito de direitos estatuídos. No entanto, a observância de sua aplicação não atinge a universalidade dos brasileiros, a despeito da previsão legal. Assim sendo, fica o desafio de sair desse modelo às avessas, preservando a tutela jurídica (princípio da legalidade) e dando efetividade aos direitos humanos, para que possamos cumprir a crença inabalável em nossa humanidade e na construção de um mundo mais justo e digno para todos.
Marcos da Costa, presidente da OAB-SP
Hoje foi aplicada a 1ª Prova… Conforme antecipado pelo Professor, constou de oito questões de múltipla escolha e duas questões abertas… Avaliação muito bem elaborada e relativamente fácil, para quem acompanhou as explicações dadas em sala de aula e resolveu os questionários…
Acho que vou conseguir estar entre aqueles que disputarão, por meio de um sorteio, um dos livros de Direito do Consumidor! #Oremos #CarryOn
Nesta aula o professor listou/transcreveu no quadro os possíveis tópicos que serão objeto de cobrança na primeira prova, a ser aplicada na quinta-feira, dia 24.04.14.
Observações:
– Serão aproximadamente 30 questões de múltipla escolha;
– Terão 2 questões abertas, onde as respostas deverão ter aproximadamente 15 linhas cada;
– Poderá utilizar o código (seco);
– Não será considerado o fator de correção;
– A prova valerá 35 pontos que somados com os 5 pontos do trabalho, totalizará 40, sendo que a nota de corte será, por óbvio, 20 pontos… que corresponderá a um ‘MM’.
Tópicos a serem abordados na prova:
1 – Meios alternativos de recuperação judicial.
Corresponderá a aproximadamente 30% das questões da prova;
Estrutura das Sociedades Anônimas S/As (formação do capital, conceito de ações, ações preferenciais – quanto representa na sociedade, escritural, nominativas… manifestação destes detentores de ações na Assembleia Geral).
2 – Forma de como as SAs captam recursos no mercado.
Debêntures (elementos, classificação, efeitos, características, papel do agente fiduciário – art. 58 da Lei das SAs).
3 – Estrutura e composição da Assembleia Geral quando da manifestação sobre o Plano de Recuperação Judicial.
Divisão da Assembleia em Classes (estrutura e composição);
Situações de excepcionalidades.
4 – Sociedade Subsidiária integral (características).
5 – Convolação em falência.
6 – Classificação dos créditos.
Quando é extraconcursal, concursal e quando é possível a restituição.
7 – Processo de habilitação de créditos.
Impugnação de créditos (quando, prazos, quem pode). Ver artigos 7º e 10 a 15 da LF.
8 – Características da sentença que decreta a falência.
Por que é um título constitutivo? Por que é declarativa?
Não será cobrado os requisitos desta sentença.
9 – Créditos retardatários (3 ou 4 questões sobre este assunto).
Natureza, características, direitos, RATEIO, quando se habilita os retardatários.
10 – Massa falida.
Aspecto subjetivo e objetivo.
11 – Dação em pagamento.
12 – Natureza jurídica do ato da Recuperação Judicial.
13 – Meios ruinosos (2 questões).
14 – Estabelecimento empresarial – TRESPASSE (arts. 1.146 e 1.142 CC).
15 – Novação.
16 – Falência de instituição financeira. É possível?
Ver art. 12, ‘d’, da Lei nº 6.024/1976 (trata-se da exceção falada em sala. Exemplo do que ocorreu com o Banco Santos).
17 – Não será cobrado, ‘por ser muito fácil’, as responsabilidades do Administrador Judicial.
18 – Estudar os seguintes artigos:
– Arts. 2º e 3º da LF (possuem algumas sutilezas), 6º, 7º, 11 até o 15 da LF.
– Arts. 22, 47, 51, 52, 56, 191, 192, 193, 61, 83, 84, 85, 94, 60, 138, 141 da LF.
– Arts. 346 e 167 do CC/2002.
19 – As duas questões abertas versarão sobre:
– Requisitos do estado falimentar (artigos da própria lei);
– Requisitos específicos da PI.
Frases proferidas: ‘Terminei de elaborar a prova hoje e, ao final, tentei respondê-la e não consegui!’, ‘Graças a Deus nada… graças a mim!’, ‘A prova está tranquila! tranquila! Não se preocupem ham!’, ‘Em função destas peladas da Copa do Mundo teremos 3 sábados consecutivos de aulas… a começar pelo próxima dia 10.05’, ‘A coluna vertebral do que será cobrada nesta prova será o que foi dado em sala de aula, portanto revejam as suas anotações de aula’.
Optei por ‘cabular’ esta aula, visando trabalhar no projeto de pesquisa (mono I), bem como iniciar os estudos para as demais matérias… A semana de provas vem aí!
ps.: A prova de Direito Processual do Trabalho I foi postergada para o dia 30.04.014…
Optei por ‘cabular’ esta aula, visando trabalhar no projeto de pesquisa (mono I), bem como iniciar os estudos para as demais matérias… A semana de provas vem aí!
ps.: Segundo informações dos colegas a matéria constantes das duas aulas desta semana não serão objeto de cobrança na primeira prova.
Nesta aula o professor fez um ‘resumão’ e explanou os principais critérios de correção/avaliação a serem utilizados quando da análise da chamada ‘delimitação do tema da pesquisa’, bem como ‘dos 3 fichamentos iniciais’.
Sequência para o desenvolvimento do texto:
1. Narrativa (a questão)
Definição do objeto e do objetivo da pesquisa.
2. Análise
3. Conclusão / Hipóteses
4. Introdução (apresentação dos argumentos)
Objeto / Objetivo (questão jurídica) / Conclusão (pelas seguintes razões… / razão das conclusões).
5. Título
Fichamentos
Textos verticais
1. Informações Catalográficas
2. Estrutura do Texto
2.1. Conclusão
2.2 Razões da Conclusão
3. Interesse e relevância
Frases proferidas: ‘Os fichamentos não serão objeto de avaliação, mas sim de controle’, ‘O chamado exercício de delimitação do tema deve ter, no mínimo, 6 páginas de texto’, ‘Não precisa ser pesquisador para escrever manual, basta ter cu de ferro’, ‘Escrever bem dá muito trabalho’, ‘Não se faz referência na conclusão’, ‘A conclusão não deve ser escrita no mesmo dia que se concluiu o texto’.
Bem que fiz de tudo para comparecer nesta aula primordial de revisão, mas mesmo sendo atendido em um hospital particular, para fins de realização de dois exames relativamente ‘rápidos’, tive que permanecer lá por mais de 5 horas, sendo que o programado era de pouco mais de 40 minutos… Imagina na Copa! rsrs
A solução agora é adiar a visita à Pasárgada e passar o feriadão ‘garrado nos livros’
“Porque eu sou do tamanho daquilo que sinto, que vejo e que faço, não do tamanho que as pessoas me enxergam”. Carlos Drummond de Andrade–
–
“Caros alunos, como vão?
Seguem exercícios de fixação para a 1ª VA, os quais servem como revisão de alguns assuntos tratados em sala. Logicamente, o estudo/revisão do aluno deve superar o que aqui se encontra, pois as perguntas não contemplam a matéria toda.
Estes exercícios não valem qualquer pontuação para a prova; servem apenas para revisão pelo estudante.
Profº Hélio José de Souza Filho”
1. Defina trabalhador eventual e explique as teorias acerca do tema: teoria do evento, teoria dos fins, teoria da descontinuidade, teoria da fixação.
Resp.:
2. O que vem a seu a alteridade no contrato de trabalho?
Resp.:
3. Apresente as semelhanças e diferenças entre o empregado viajante/pracista e as seguintes figuras: representante comercial, agenciador, distribuidor.
Resp.:
4. Apresente as semelhanças e diferenças entre o empregado (art 3º, CLT) e as seguintes figuras: mandatário, prestador de serviço, empreiteiro, doméstico.
Resp.:
5. Explique a Aplicação do Direito do Trabalho no espaço, comparando as fontes de natureza estatal e profissional (Lei, ACT, CCT e Sentença normativa), indicando, inclusive, o prazo de vigência das ditas fontes:
Resp.:
6. Qual o entendimento do TST e do STF acerca da responsabilidade trabalhista das embaixadas e dos organismos internacionais?
Resp.:
7. Qual o entendimento do TST e do STF acerca da responsabilidade trabalhista dos organismos internacionais?
Resp.:
8. Qual a consequência do cancelamento da Súmula 207, TST.
Resp.:
9. Explique o Princípio da proteção no Direito do Trabalho, conforme estudamos em sala, com base na obra de Plá Rodrigues, com seus subprincípios e as divisões destes, quando existirem. Dê um exemplo para qualquer dos subprincípios indicados.
Resp.:
10. Indique as diferentes interpretações aceca da expressão “sob dependência”, prevista no art 3º, CLT,m conforme estudamos em sala.
Resp.:
11. Explique os princípios do Direito do Trabalho a seguir, apresentando um exemplo para cada.
a) Princípio da primazia da realidade.
Resp.:
b) Princípio da continuidade da relação empregatícia.
Resp.:
c) Princípio do Pacta sunt servanda.
Resp.:
d) Princípio da norma mais favorável.
Resp.:
e) Princípio da condição mais benéfica.
Resp.:
12. Explique as seguintes instrumentos do Direito do Trabalho:
Convenção coletiva de trabalho
Resp.:
Acordo coletivo de trabalho
Resp.:
Sentença normativa
Resp.:
Regulamento da empresa
Resp.:
Quadro de carreira
Resp.:
13. Explique os elementos caracterizadores da figura do empregado, previstos no Art 3º, CLT.
Resp.:
14. Diferencie as seguintes espécies de subordinação, destacando a que tem maior aceitação pela doutrina e jurisprudência, como a referente à expressão “sob dependência”, prevista no Art 3º, CLT:
Subordinação moral
Resp.:
Subordinação jurídica
Resp.:
Subordinação disciplinar
Resp.:
Subordinação Técnica (ou Tecnológica)
Resp.:
15. Com as suas palavras, com base em sua pesquisa e no precedente a seguir, explique o que vem a ser a subordinação estrutural:
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. No exercício da função de instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas “colaborar”. A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de idéias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendi-mento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT – artigo 2o., caput – o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais. (1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no julgamento do RO 00059-2007-011-03-00-0).
16. O que vem a ser exclusividade? Como ela se caracteriza na relação de emprego? Ela é elemento essencial ao vínculo de emprego?
Resp.:
17. No estudo da eficácia da lei trabalhista no tempo, verificamos a Teoria do efeito imediato. Explique o que vem a ser esta teoria. Explique, também, o que vem a ser o Princípio a irretroatividade da lei, no que diz respeito à relação de emprego. Dê um exemplo de cada.
Resp.:
18. Compare o Princípio da lex loci executionis com o Princípio Lex loci contractus.
Resp.:
19. Diferencie as Teorias do Conglobamento, do Conglobamento Mitigado e da Cumulatividade. Elas se aplicam quando comparamos CCT e ACT?
Resp.:
Nesta aula, última antes da prova, o professor fez uma revisão geral sobre os principais temas abordados até então e que serão objeto cobrança da avaliação.
Os assuntos se restringirão entre o art. 1º e o 20 do CDC.
Serão 8 questões objetivas e 2 abertas.
Abaixo consta alguns pontos tratados nesta aula…
1 – Sobre a aplicação (retroatividade ou não) do CDC.
Se tem efeitos retroativos ou não. O entendimento de Cláudia Lima Marques e do STJ (Min. Moreira Alves). Vacatio Legis de 45 dias.
Cláudia Lima Marques entende que o CDC deve ser aplicado mesmo nos contratos celebrados durante a vacatio legis, pois entende se tratar de norma cogente.
O que é Cogente:
Cogente significa aquilo que é racionalmente necessário, é um adjetivo que qualifica o que deve ser necessariamente observado.
Na área jurídica, cogente faz referência às regras que devem ser integralmente cumpridas, mesmo que as partes tenham argumentos contrários diante de um fato.
Uma norma cogente é aquela que se torna obrigatória, de maneira coercitiva, mesmo que venha a constranger a vontade do indivíduo a que se aplica, bastando haver a relação de casualidade para que a norma incida sobre ele.
Uma norma constitucional cogente é aquela que possui imperatividade, que não admite disposições diversas. São divididas em preceptivas e proibitivas. As preceptivas obrigam, e as proibitivas vedam determinados comportamentos.
Cogente, na filosofia e na lógica, significa um argumento cujas premissas são todas verdadeiras e extremamente necessárias, plausíveis e sólidas. Um argumento cogente é aquele que se impõe pela lógica.
Já o entendimento do STJ (portanto vigente e válido), da lavra do Min. Moreira Alves reza que o CDC não se aplica em contratos anteriores ao início da sua vigência, pois do contrário poderia comprometer a instituição do ato jurídico perfeito (a lei não pode retroagir para atingir um ato jurídico perfeito). Portanto, a título de exemplo, se um contrato firmado antes do início do CDC, mas ainda na vacatio legis, que estipulava juros de multa de 10%, deve ser validado, mesmo que o CDC estipule no máximo uma taxa de 2%.
2 – Sobre a aplicação do CDC (o que é relação de consumo?).
Versará sobre em que caso se aplica o CDC. Se aplica nas relações de consumo. Os artigos 2º e 3º limitam o domínio de aplicação do CDC.
São exemplos de aplicação do CDC: Contratos advocatícios, Contratos bancários, Planos de saúde…
No CDC a multa permitida é de no máximo 2%. A devolução de quantia deve ser feita em dobro (quando abusiva).
São exemplos de contratos ou situações onde não cabe a aplicação do CDC: Contratos de franquia, Cooperativas habitacionais, Locação de imóveis (aplica-se a lei do inquilinato), Condomínio (existe lei específica).
Nos casos de demandas em face de advogados, por se tratar de relação consumerista, o prazo prescricional é de 5 anos e não de 3 como dizem por aí.
3 – Sobre o art. 6º do CDC.
Este artigo elenca os direitos básicos do consumidor. Dentre estes (inciso I) consta o da proteção da vida, saúde e segurança contra riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. O professor citou o exemplo da doença celíaca (intolerância ao glúten), onde o comerciante tem o dever de informar (exemplo de proteção a vida e a saúde).
ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. DEVER DE ADVERTÊNCIA. ALIMENTO QUE CONTÉM GLÚTEN. DOENÇA CELÍACA. PRECEDENTE. Em respeito à legislação de regência, a simples expressão ‘contém glúten’ mostra-se insuficiente a informar os consumidores acerca do prejuízo que causa o produto ao bem-estar dos portadores da doença celíaca, daí por que se faz necessária a advertência quanto aos eventuais malefícios do alimento. Precedente desta Turma: REsp 586.316/MG, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.3.2009. (STJ, REsp. 722.940/MG, 2ª T., rel. Min. Castro Meira, DJe 562, p. 23.4.2010).
4 – Sobre o art. 6º, inciso IV.
‘Da proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços).
Em caso de infringência deste inciso poderá incorrer em crime, previstos nos artigos 66 e 67 do CDC.
Modificação unilateral de contratos bancários para a prática do anatocismo (juros sobre juros). A súmula 121 do STF veda este tipo de prática.
5 – Quais são as condições para que se inverta o ônus da prova.
Ocorre para facilitar a defesa do consumidor e a critério juiz (desde que o réu faça o pedido). (o consumidor tem que requerer, do contrário o juiz não pode conceder, de ofício).
São condições/requisitos para a inversão do ônus:
– A verossimilhança;
– A hipossuficiência do consumidor;
– É prerrogativa do juiz decidir sobre esta questão.
6 – O que é consumidor by stander?
Trata-se de consumidor por equiparação. O professor retomou o exemplo da lâmpada que explode na sala de aula e os alunos que se ferirem são tidos como consumidores by stander. Citou também o exemplo do acidente do avião da TAM (os vitimados que não estavam no voo são exemplos de consumidores por equiparação). Há também o exemplo dos convidados que consomem comida estragada de um buffet.
7 – Hipóteses em que o fornecedor, construtor, fabricante… não é responsabilizado.
Quando há culpa exclusiva do consumidor (exemplo do apartamento com pelo no ralo).
8 – Artigo 13 do CDC.
Responsabilidade do vendedor quando não puder ser identificado o fabricante. A responsabilidade é objetiva de quem vendeu.
“O comerciante não participa da cadeia produtiva, cujos protagonistas estão enumerados no caput do art. 12. Sua responsabilidade pelos danos causados aos consumidores pelo fato do produto é por esse motivo residual, embora em princípio também objetiva, reclamando a presença de alguma das hipóteses contempladas no art. 13.”
9 – Sobre a chamada obrigação de meio.
É o caso das atividades dos médicos e advogados, que possuem obrigação de meio e não de resultado.
10 – Sobre o art. 19, CDC, os fornecedores respondem..
– o abatimento proporcional do preço;
– complementação do peso ou medida;
– a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;
– a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
11 – Responsabilidade do hospital.
Questionou se o hospital responde por comida estraga consumida por um acompanhante. Sim, e a responsabilidade é objetiva.
12 – Vícios de qualidade contrária à propaganda.
Vide art. 20, I, II e III.
– a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
– a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
– o abatimento proporcional do preço.
13 – Outros ‘bizús’:
– Se há ou não relação de consumo com a Sky. Sim, há relação de consumo.
– Exemplo ‘por fato do produto ou serviço’: Por serviço (consumidor que recebeu sangue contaminado quando de uma transfusão) / do produto (veículo com falha não detectada quando da compra e o fabricante convoca para recall).
– Produto vencido sendo vendido em supermercado. Neste caso a ação cabível é a de reparação de danos em face do supermercado. (fundamento no art. 12, CDC).
– Qual é o princípio contido na política nacional de proteção ao consumidor. Trata-se do princípio da transparência (art. 4º, CDC) e da boa fé.
– Cabe reparação de dano quando da apresentação de cheque pós-datado fora do prazo? Sim, cabe, inclusive a súmula 370 do STJ regulou este fato.
– Consequências da propaganda enganosa. (vide art. 20, I, II e III).
– Questão da responsabilização da loja ou da empresa de avaliação de crédito quando se negativa um determinado consumidor por atraso no pagamento, sem contudo, este ser comunicado previamente. Neste caso cabe ação de dano moral com a retirada imediata da restrição de crédito e a responsabilização deve recair sobre a empresa responsável pela avaliação de crédito e não da loja.
Nesta aula eu estava ‘meio aéreo’ e não consegui acompanhar ou apreender o conteúdo ministrado…
Abaixo constam frases e alguns trechos dos assuntos tratados nesta aula:
‘A sentença judicial que decreta a falência é um ato decisório’.
‘A falência é fato econômico, uma patologia’.
‘A falência provoca o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido’.
‘A falência também provoca a conversibilidade dos créditos em moeda estrangeira à moeda do país, câmbio do dia da sentença que decretou a falência’.
‘As consequências da decretação da falência estão listadas no art. 77 da LF e também nos seguintes dispositivos: art. 333, CC / art. 1.039, CC / art. 407, CC / art. 1.425, II, CC / art. 108, CPC / art. 43 do Decreto nº 57.663/66 e art. 19, II, do Decreto nº 2.044/1908’.
‘A falência altera o status jurídico do devedor para falido’.
‘A falência provoca o afastamento do devedor da administração dos seus bens’.
‘A falência provoca o desapossamento dos bens do devedor, sem contudo, retirar a propriedade’.
‘Quem assume os negócios, na falência, é o administrador judicial’.
‘A massa falida, quando da falência, possui personalidade jurídica, porém de natureza anômala – art. 12, CPC’.
‘Quando da falência os processos tributários trabalhistas são processados nas varas especializadas e é o administrador judicial (e não o devedor) que deve ser intimado, sob pena de anulação do ato’.
– Tratou ainda da simulação, meios ruinosos, hipóteses previstas na lei para a decretação da falência (art. 94, LF), execução contra o falido…
Infelizmente, por não estar passando muito bem, não pude comparecer nesta aula…
SEÇÃO III
Da Publicidade
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
§ 4º – Vetado.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
SEÇÃO IV
Das Práticas Abusivas
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII – repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;
VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
XI – Vetado.
XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.
XIII – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
Infelizmente, por não estar passando muito bem, não pude comparecer nesta aula…
Abaixo consta material disponibilizado, via espaço aluno, pelo Profº Min. Buzzi.
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O material abaixo foi disponibilizado pelo professor, via espaço aluno:
NOÇÕES GERAIS
Conceito de execução
EXECUÇÃO JUDICIAL: Conjunto de atos jurisdicionais materiais de invasão do patrimônio do devedor para satisfação de uma obrigação constante em um título executivo.
A execução é o momento processual em que já se tem um título executivo, ou seja, um documento que atesta quem é o credor da obrigação ou o vencedor e quem é o devedor na ação originária. Sendo assim, o seu objetivo é chegar até o patrimônio do executado e retirar bens suficientes para saldar o crédito da parte vencedora, ou compelir ao cumprimento da obrigação.
A execução difere do processo de conhecimento, que tem por objetivo central é a tomada de decisão do juiz no sentido de reconhecer/declarar o direito, com base nos fatos e circunstâncias acostados nos autos do processo.
A execução está prevista no Código de Processo Civil da seguinte forma:
– Fase de cumprimento de sentença – Livro I (Art. 475-I)
Obrigação de fazer e não fazer – art. 461
Obrigação de entrega de coisa – 461-A
Obrigação de pagar quantia – 475-J
– Execução de títulos extrajudiciais – Livro II (Art. 585 e seguintes)
Obrigação de fazer e não fazer – art. 632 e seguintes
Obrigação de entrega de coisa – art. 621 e seguintes
Obrigação de pagar quantia – art. 646 e seguintes
Obrigações específicas e obrigações genéricas
As obrigações específicas trazem uma tutela específica, buscando alcançar a maior coincidência possível entre o resultado da atividade judicial e a obrigação ajustada, caso esta tivesse sido cumprida voluntariamente.
EXEMPLOS: obrigação de fazer ou não fazer (arts. 632 e 642 do CPC) e obrigação de entrega de coisa certa e incerta (arts. 621 e 629 do CPC).
Já as obrigações genéricas são aquelas que permitem resultados práticos equivalentes, permitindo que o resultado do procedimento executório seja distinto do objeto da ação.
EXEMPLO: obrigação de pagar quantia (art. 646 do CPC).
Execução nas obrigações alternativas
Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença (art. 571 do CPC).
Caso o devedor se mantenha inerte durante o prazo estabelecido, a escolha da obrigação a ser prestada passa a ser do credor. Quando a escolha couber originariamente ao credor, este deverá indicar sua opção na petição inicial da execução (art. 571, §§ 1º e 2º do CPC).
Execução voluntária e execução forçada (art. 475-I, 475-J e seus parágrafos, do CPC)
1) Conforme Luiz Guilherme Marinoni, nem toda sentença necessita da atividade jurisdicional ulterior à sua prolação para prestar tutela jurisdicional.
2) As denominadas sentenças satisfativas são aquelas que prestam, por si, a tutela jurisdicional do direito (declaratórias e/ou constitutivas).
3) As demais sentenças, que dependam de execução judicial, são denominadas de não-satisfativas (condenatórias).
A execução pode ser espontânea ou voluntária quando o devedor cumprir voluntariamente a obrigação advinda do título executivo. Contudo, abstendo-se o devedor de quitar o crédito, aplica-se a execução forçada, em que o cumprimento da obrigação se faz de forma coercitiva através do poder jurisdicional do Estado.
Processo de execução e processo autônomo de execução
O processo de execução, mais comumente conhecido como cumprimento de sentença, é aquele que ocorre dentro de um processo já existente, integrando-o como uma de suas fases processuais. Logo, o que ocorre é a continuidade da ação originária, promovendo-se a execução do título executivo judicial – a sentença – resultante do processo de conhecimento.
Já o processo autônomo de execução recai sobre títulos executivos extrajudiciais já existentes, cuja efetividade demanda a instauração de procedimento executivo autônomo. Portanto, a finalidade do processo autônomo de execução é a efetivação de um título executivo.
Além dos títulos executivos extrajudiciais, submetem-se também ao processo autônomo de execução a sentença penal condenatória transitada em julgado, a sentença arbitral, a sentença estrangeira homologada pelo STJ, o acórdão que julgar procedente revisão criminal (art. 475-N, § único) e a execução de sentença proferida contra o poder público (art. 730).
Ressalta-se que as regras do processo autônomo de execução aplicam-se subsidiariamente, no que couber, ao cumprimento de sentença (art. 475-R).
Cumprimento de sentença: é a fase executiva do procedimento comum ou de lei especial sem a instauração de novo processo, enquanto fase do procedimento comum ou especial já instaurado.
Execução indireta: é a forma de execução ou cumprimento da sentença em que a medida executiva não é satisfativa por ela mesma, mas é usada para compelir o devedor ao cumprimento pessoal do preceito.
Devedor ou executado: é o sujeito passivo da ação de execução ou do cumprimento de sentença.
Credor ou exequente: é o sujeito ativo da execução ou do cumprimento da sentença.
Cumulação de execuções
Quando se tratar do mesmo devedor, pode o credor cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo (art. 573 do CPC).
Classificações da execução
Execução comum e especial
A distinção entre a execução comum e a execução especial está relacionada ao procedimento processual aplicado a cada uma delas. Portanto, existem procedimentos executórios comuns, que servem para a execução da maioria dos créditos existentes, como é o caso da execução por quantia certa, e há também procedimentos executivos que se realizam através de rito especial, em razão da maior celeridade que alguns procedimentos executórios exigem, como é o caso da execução de alimentos.
Execução fundada em título judicial e título extrajudicial
Sabendo-se que o título executivo judicial é o resultado do processo de conhecimento na forma de sentença, a execução deste título é feita a partir do cumprimento de sentença (art. 475-J e seguintes).
Já o título executivo extrajudicial, como já foi visto, carece de efetividade – ausência de efetividade no sentido de que a obrigação contida no título extrajudicial não fora voluntariamente cumprido –, sendo necessária a instauração de processo autônomo de execução para torna-lo efetivo, através do procedimento executivo previsto no art. 621 c/c 652 do Livro II do CPC.
Execução direta e indireta
A execução direta está relacionada a uma decisão executiva em que, abstendo-se o executado a cumprir com sua obrigação de forma voluntária, o Estado-juiz o substitui e cumpre diretamente a conduta obrigacional através do desapossamento, registros, demolições e da transformação.
Em contrapartida, a execução indireta advém de uma decisão mandamental, cujo cumprimento depende substancialmente da vontade do executado. Aqui o Estado não pode substituir o devedor e realizar a prestação obrigacional em seu lugar. O estado pode apenas e tão-somente compelir e coagir o executado para que ele mesmo cumpra com a obrigação.
Execução definitiva e execução provisória (arts. 475-I, 475-O, III, § 2º e 598 do CPC)
Antes da Lei nº 11.382, de 06/12/2006, os títulos executivos extrajudiciais não podiam sofrer execução provisória, apenas os títulos executivos judiciais eram executados provisoriamente. Após a promulgação da referida lei, a execução provisória tornou-se aplicável à ambos os títulos executivos, conforme exposto no art. 587 do CPC.
A execução definitiva pode ser compreendida como aquela que é completa, que atinge a fase final da execução – cumprimento da obrigação por parte do executado –, não exigindo nenhuma responsabilidade posterior do exequente.
A execução provisória, por sua vez, pode até completar a fase final do procedimento executório, mas ainda assim persistirá a responsabilidade do exequente decorrente de eventual reversão do julgado.
De toda forma, o fator determinante para a execução ser provisória ou definitiva é a estabilidade do título executivo em questão. Caso a decisão resulte em coisa julgada material, a execução será definitiva. Todavia, tratando-se de decisão judicial ainda passível de alteração em razão de recurso, aplicar-se-á a execução provisória.
Em se tratando de cumprimento de sentença provisória (título judicial não transitado em julgado), esta se processa nos termos do art. 475-O do CPC. Em se tratando de execução de título executivo extrajudicial, será provisória enquanto pendente apelação de sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 587 do CPC).
Desistência da execução
O credor pode desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas. Neste caso, também serão extintos eventuais embargos do devedor que versem apenas sobre questões processuais. Versando sobre questões materiais, a extinção dos embargos dependerá da concordância do embargante (art. 569 do CPC).
FONTES GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3. THEODORO JÚNIOR. Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v.2. DESTEFFENI, Marcos. Curso de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. v.2. –Nesta aula foram tratados dos assuntos abaixo:
(continuação da aula anterior…)
C. Trabalhador eventual e Empregado
Igualmente, é necessária a distinção entre empregado e trabalhador eventual, pois a CLT não é aplicável aos trabalhadores eventuais.
Com a finalidade de justificar a especificidade do trabalho eventual, a doutrina construiu quatro teorias:
a. Teoria Evento
O trabalhador é contratado para certo evento – acontecimento, obra, serviço especifico. Assim, o obreiro cumpre o que ficou ajustado e dá-se por fim ao contrato – com desligamento automático.
b. Teoria dos Fins
O eventual não trabalha na atividade fim da empresa; somente o empregado (art 3º, CLT). Assim, a atividade-meio é o objeto da relação laboral do eventual.
c. Teoria da Descontinuidade
O empregado é trabalhador permanente, cujo serviço tem natureza repetitiva. Por outro lado, o eventual tem trabalho ocasional, esporádico, “de vez em quando”.
d. Teoria da Fixação
O trabalhador eventual não se fixa uma fonte de trabalho, mas sim a várias, para sua subsistência. Enquanto isso, o empregado é o trabalhador que se fixa a uma fonte. Mas essa premissa também não é absoluta, pois não é condição básica para a existência de vínculo de emprego que o empregado seja exclusivo.
Precedente
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SUBORDINAÇÃO. ASSUNÇÃO DE RISCOS. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA. Negada a relação de emprego, mas noticiando a Reclamada a prestação de serviços sem vínculo subordinado, sem os elementos do art. 3º CLT (relação de trabalho), é seu o ônus de provar que a relação existente entre as partes era doutro modo que não a prevista no mencionado art. 3º CLT, posto que tal alegação é fato impeditivo do direito do Autor (CLT, art. 818, c/c CPC, art. 333, II). Havendo nos autos prova documental idônea, porquanto não desconstituída por nenhum outro elemento, mas ao contrário, confirmada pelo depoimento pessoal e testemunhal, de verdadeiro contrato de representação comercial, nos exatos termos da Lei nº 4.886/65, não há se falar em relação de emprego. Recurso a que se nega provimento. (TRT 10ª Região, 3ª Turma, Proc n. 01345-2010-103-10-00-3, Relator Desembargador José Leone Cordeiro Leite, Pub 02/12/2011).
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O material foi disponibilizado via espaço aluno em 08.04.14
Doméstico. Trabalhador voluntário. Empregado rural.
A – Doméstico – (Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972) – Definição
Aquele que presta serviços de natureza contínua…
e de finalidade não lucrativa…
à pessoa ou à família…
no âmbito residencial destas.
São considerados trabalhadores domésticos: trabalhadores admitidos por uma pessoa ou família para trabalhar em ambiente doméstico prestando serviços, por exemplo, de: limpeza, cozinha, lavar e passar roupas, governanta, babá, caseiro, motorista particular, enfermeiro, jardineiro, chacareiro.
B. Trabalho voluntário – Lei n. 9608/98.
1. O que é serviço voluntário? Quais seus elementos essenciais? (art 1º).
– Vontade de realizar um trabalho gratuito.
2. Quem pode ser tomador de trabalho voluntário?
3. Subordinação no trabalho voluntário.
4. Remuneração, pessoalidade e habitualidade no trabalho voluntário.
5. Vínculo de emprego e Obrigação trabalhista (Previdenciária) como direito do prestador.
6. Termo de adesão.
– Definição do objeto e condições de trabalho.
– Importância do Princípio da primazia da realidade.
7. Possibilidade de ressarcimento e caracterização do vínculo de emprego.
C. Rural
1. De acordo com a CLT
Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.079, 11.10.1945).
…………………..
b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais.
2. De acordo com a LEI Nº 5.889, de 17 de dezembro de 1973.
2.1 – Definição
Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, apresenta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário (Art. 2º).
Prédio rústico é o destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativo ou agro-industrial. Pode até estar localizado no perímetro urbano, mas deve ser utilizado na atividade agroeconômica. Não é a localização que irá indicar se o prédio é rústico ou urbano, mas se é destinado à atividade agroeconômica (SPM:2008).
Empregador rural é a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.
Inclui-se a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho.
2.2 – Equiparação ao empregador rural – a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem.
2.3 – Grupo de empresas (rural) – Art 2º, § 2º – desde que as empresas integrem grupo econômico ou financeiro rural.
Obs: O elemento preponderante é a atividade do empregador.
STF Súmula nº 196 – 13/12/1963
Atividade Rural do Empregado de Empresa Industrial ou Comercial – Classificação da Categoria
Ainda que exerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria do empregador.
OJ nº 315, SDI-1 – MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. DJ 11.08.03.
É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.
Frases proferidas: ‘O encerramento de um contrato é um ato formal, por isso é preciso ter muita atenção’, ‘As turmas do TST estão entendendo que a continuidade, no trabalho doméstico, está se assemelhando com a não eventualidade’, ‘O voluntarismo surgiu do Projeto Rondon e depois foi aprimorado pela D. Ruth Cardoso, presidente do Rede Solidariedade, quando do governo de FHC’, ‘Se você não tiver o chamado termo de compromisso de estágio, não se trata de estágio’.
Neste quarto encontro do XVII Curso de Direito Público, o Profº Daniel Gustavo Falcão abordou o tema “O ativismo judicial na Justiça Eleitoral: o caso da verticalização”. Trata-se da sua tese de doutorado a ser defendida nos próximos dias.
Trouxe o contexto histórico e importantes conclusões com relação a chamada ‘verticalização’, que vigorou nos anos de 2002 e 2006 e que, em suma, obrigava os partidos a manter nos estados a mesma coligação adotada no nível federal.
Fez duras críticas ao chamado ativismo judicial da justiça eleitoral, que na opinião dele, tem alterado, a cada eleição, várias regras do processo político, sendo que estas mudanças, no entendimento do professor, é privativa do Congresso Nacional e não dos 7 (sete) ministros do TSE (Tribunal Superior Eleitoral).
Link para a apresentação (em power point) utilizada pelo professor Falcão, quando deste encontro: APRESENTAÇÃO – O ATIVISMO JUDICIAL NA JUSTIÇA ELEITORAL.
Abaixo algumas frases proferidas durante este encontro:
“A chamada verticalização vigorou em 2002 e 2006, por única e exclusiva vontade do TSE.”
“A verticalização também é conhecida como princípio da coerência das coligações partidárias.”
“O instituto da consulta só existe no âmbito da justiça eleitoral.”
“A justiça eleitoral, no Brasil, surgiu em 1932… antes disso faziam de tudo para a oposição perder e quando ganhavam, perdiam mesmo assim.”
“São Paulo é a única cidade grande brasileira que não tem nenhuma rua ou avenida chamada Getúlio Vargas.”
“As juntas eleitorais, apesar de constarem na CF/88, atualmente perderam a sua função, pois tinham como responsabilidade atuar na apuração dos votos. Hoje, com as urnas eletrônicas e processos informatizados, perderam a utilidade.”
“O TSE e os TREs possuem regras diferentes com relação ao provimento para os cargos dos seus ministros e desembargadores.”
“Somente agora o Brasil está atentando para a chamada jurimetria, ou seja, a análise das decisões dos magistrados.”
“Mutação constitucional é quando se muda a interpretação de determinado artigo, sem, contudo, alterar o texto.”
“No Brasil sempre se escolhe o jeito mais fácil, misturando tudo.”
“O chamado foro privilegiado foi criado para proteger os juízes.”
“O que o político tem mais medo é não poder ser mais candidato.”
“Fidelidade partidária só existe em países ditatoriais e no Brasil.”
“Eles (os ministros) podem achar o que quiser, mas não é competência do STF interferir em nas atividades do congresso/legislativo.”
“A única perda que o político tinha, quando da mudança de partido, era a perda da vaga na comissão que pertencia”.
Previamente, via e-mail, a professora Daniela, a pedido do Profº Daniel, encaminhou duas das principais decisões que tratam da chamada verticalização. São elas: Consulta n. 715 (TSE) e a ADI 3685 (STF).
Antes de iniciar a aula propriamente dita o professor comunicou que, a pedido de alguns alunos, a prova foi reagendada para o dia 30.04.14. Posteriormente foi enviado a mensagem abaixo:
Nesta aula foi abordado o tópico 8.2 do conteúdo programático: “Valor da causa. Obrigatoriedade. Critérios de fixação. Causas de alçada. Recorribilidade restrita.”, conforme abaixo:
“Pedido certo quer dizer pedido delimitado, expresso, explícito, não se admitindo, assim, pedido implícito. A palavra ‘determinado’ diz respeito à certeza do pedido, à qualidade e quantidade, ao an debeatur e não aos valores, ao quantum debeatur. Todavia, se especificado o valor do pedido, o juiz não poderá, condenar o réu em objeto do que não foi demandado, como também em quantidade superior à que foi pleiteada (art. 460, CPC):
Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Dessa forma, é proibido ao juiz dar ao autor aquilo que ele não pediu – julgar citra, extra ou ultra petita.
Mister se faz esclarecer que no procedimento ordinário (acima de 40 salário mínimos), não há a necessidade de se liquidar os pedidos (calcular o valor de cada pedido), entrementes, no procedimento sumaríssimo (até 40 salários mínimos) a liquidação dos pedidos é obrigatória (sendo o valor da ação a somatória dos valores dos pedidos), sob pena de arquivamento da ação.
Importante ainda ressaltar que no procedimento sumário (alçada), em que o valor da causa deve ser menor que 2 (dois) salários mínimos (Lei n. 5.584/1970), os pedidos não precisam corresponder ao valor da causa (diferentemente do sumaríssimo). Nessa modalidade ainda há a possibilidade de não se alçar valor à causa, devendo o juiz arbitrar, podendo as partes ‘recorrer’ para o presidente do tribunal em 48 horas (pedido de revisão).
Lei n. 5.584/1970, art. 2º: Nos dissídios individuais, proposta a conciliação, e não havendo acordo, o Presidente, da Junta ou o Juiz, antes de passar à instrução da causa, faixar-lhe-á o valor para a determinação da alçada, se este for indeterminado no pedido.
§1º Em audiência, ao aduzir razões finais, poderá qualquer das partes, impugnar o valor fixado e, se o Juiz o mantiver, pedir revisão da decisão, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ao Presidente do Tribunal Regional.
§2º O pedido de revisão, que não terá efeito suspensivo deverá ser instruído com a petição inicial e a Ata da Audiência, em cópia autenticada pela Secretaria da Junta, e será julgado em 48 (quarenta e oito) horas, a partir do seu recebimento pelo Presidente do Tribunal Regional.
§3º Quando o valor fixado para a causa, na forma deste artigo, não exceder de 2 (duas) vezes o salário-mínimo vigente na sede do Juízo, será dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da Ata a conclusão da Junta quanto à matéria de fato.
O momento adequado para se fixar o valor da causa no procedimento sumário é após a contestação. Se o autor não tiver dado valor à causa, ou este for indeterminado, o juiz irá fixá-lo antes de passar à instrução do feito, determinando o valor para efeito de alçada. Só em razões finais é que as partes poderão impugnar o valor atribuído pelo juiz, e se este o mantiver, pedir revisão, no prazo de 48 horas, ao Presidente do Tribunal Regional do Trabalho (§1º, art. 2º, Lei n. 5.584/1970).
Assim, não obstante o art. 840, CLT, não mencionar a obrigatoriedade do valor da causa, este se torna necessário para se definir o procedimento e as custas, que serão pagas ao final.” (LUIS FERNANDO CORDEIRO, PG. 96).
O valor da causa, nas ações trabalhistas, é sim obrigatório… e serve para definir as custas do processo (ao final) e o procedimento a ser adotado.
O procedimento ou rito sumário ou de alçada, cujo valor está entre 0 e 2 salário mínimos, está em desuso. Neste rito não cabe recurso, exceto quando viola a constituição e neste caso o recurso é processado diretamente pelo STF, via recurso extraordinário.
O professor solicitou ainda que estudássemos a Lei nº 9.957/2000 que trata do rito sumaríssimo do direito do trabalho.
Frases proferidas: ‘Alçar é jogar, lançar!’, ‘Quando se alça em uma ação trabalhista, não quer dizer que se busca aquele valor’, ‘O único rito que o valor é o que realmente se pede é o sumaríssimo!’, ‘O direito não está somente no cabelo branco, não menosprezem a mocidade de vocês!’, ‘O direito do trabalho, ao contrário do que muitos imaginam, surgiu com a constituição de 1917 do México e não na da Alemanha de 1919, também chamada constituição de Weimar’, ‘A justiça do trabalho mexicana possui sistema de recursos restritos, ao contrário do nosso, que é ampliativo’, ‘90% dos processos, na justiça do trabalho, não atingem 40 salários mínimos’.
Apesar da aula de ‘bizús’ e de revisão geral, não achei a prova fácil, muito pelo contrário… As questões foram muito bem elaboradas e mesmo com a consulta irrestrita a qualquer material fiquei com dúvidas em várias…
Quanto a questão aberta, discorri sobre a ‘Alegoria da Caverna’ de Platão, fazendo um paralelo com o conto de Machado de Assis, intitulada ‘Ideias do Canário’ (que certamente foi inspirado em Platão).
‘Só sei que nada sei, literalmente!’ Oremos! Keep going!
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Ideias do canário
Machado de Assis
Um homem dado a estudos de ornitologia, por nome Macedo, referiu a alguns amigos um caso tão extraordinário que ninguém lhe deu crédito. Alguns chegam a supor que Macedo virou o juízo. Eis aqui o resumo da narração.
No princípio do mês passado, — disse ele, — indo por uma rua, sucedeu que um tílburi à disparada, quase me atirou ao chão. Escapei saltando para dentro de urna loja de belchior. Nem o estrépito do cavalo e do veículo, nem a minha entrada fez levantar o dono do negócio, que cochilava ao fundo, sentado numa cadeira de abrir. Era um frangalho de homem, barba cor de palha suja, a cabeça enfiada em um gorro esfarrapado, que provavelmente não achara comprador. Não se adivinhava nele nenhuma história, como podiam ter alguns dos objetos que vendia, nem se lhe sentia a tristeza austera e desenganada das vidas que foram vidas.
A loja era escura, atulhada das cousas velhas, tortas, rotas, enxovalhadas, enferrujadas que de ordinário se acham em tais casas, tudo naquela meia desordem própria do negócio. Essa mistura, posto que banal, era interessante. Panelas sem tampa, tampas sem panela, botões, sapatos, fechaduras, uma saia preta, chapéus de palha e de pêlo, caixilhos, binóculos, meias casacas, um florete, um cão empalhado, um par de chinelas, luvas, vasos sem nome, dragonas, uma bolsa de veludo, dois cabides, um bodoque, um termômetro, cadeiras, um retrato litografado pelo finado Sisson, um gamão, duas máscaras de arame para o carnaval que há de vir, tudo isso e o mais que não vi ou não me ficou de memória, enchia a loja nas imediações da porta, encostado, pendurado ou exposto em caixas de vidro, igualmente velhas. Lá para dentro, havia outras cousas mais e muitas, e do mesmo aspecto, dominando os objetos grandes, cômodas, cadeiras, camas, uns por cima dos outros, perdidos na escuridão.
Ia a sair, quando vi uma gaiola pendurada da porta. Tão velha como o resto, para ter o mesmo aspecto da desolação geral, faltava lhe estar vazia. Não estava vazia. Dentro pulava um canário.
A cor, a animação e a graça do passarinho davam àquele amontoado de destroços uma nota de vida e de mocidade. Era o último passageiro de algum naufrágio, que ali foi parar íntegro e alegre como dantes. Logo que olhei para ele, entrou a saltar mais abaixo e acima, de poleiro em poleiro, como se quisesse dizer que no meio daquele cemitério brincava um raio de sol. Não atribuo essa imagem ao canário, senão porque falo a gente retórica; em verdade, ele não pensou em cemitério nem sol, segundo me disse depois. Eu, de envolta com o prazer que me trouxe aquela vista, senti-me indignado do destino do pássaro, e murmurei baixinho palavras de azedume.
— Quem seria o dono execrável deste bichinho, que teve ânimo de se desfazer dele por alguns pares de níqueis? Ou que mão indiferente, não querendo guardar esse companheiro de dono defunto, o deu de graça a algum pequeno, que o vendeu para ir jogar uma quiniela?
E o canário, quedando-se em cima do poleiro, trilou isto:
— Quem quer que sejas tu, certamente não estás em teu juízo. Não tive dono execrável, nem fui dado a nenhum menino que me vendesse. São imaginações de pessoa doente; vai-te curar, amigo.
— Como — interrompi eu, sem ter tempo de ficar espantado. Então o teu dono não te vendeu a esta casa? Não foi a miséria ou a ociosidade que te trouxe a este cemitério, como um raio de sol?
— Não sei que seja sol nem cemitério. Se os canários que tens visto usam do primeiro desses nomes, tanto melhor, porque é bonito, mas estou vendo que confundes.
— Perdão, mas tu não vieste para aqui à toa, sem ninguém, salvo se o teu dono foi sempre aquele homem que ali está sentado.
— Que dono? Esse homem que aí está é meu criado, dá-me água e comida todos os dias, com tal regularidade que eu, se devesse pagar-lhe os serviços, não seria com pouco; mas os canários não pagam criados. Em verdade, se o mundo é propriedade dos canários, seria extravagante que eles pagassem o que está no mundo.
Pasmado das respostas, não sabia que mais admirar, se a linguagem, se as idéias. A linguagem, posto me entrasse pelo ouvido como de gente, saía do bicho em trilos engraçados. Olhei em volta de mim, para verificar se estava acordado; a rua era a mesma, a loja era a mesma loja escura, triste e úmida. O canário, movendo a um lado e outro, esperava que eu lhe falasse. Perguntei-lhe então se tinha saudades do espaço azul e infinito.
— Mas, caro homem, trilou o canário, que quer dizer espaço azul e infinito?
— Mas, perdão, que pensas deste mundo? Que cousa é o mundo?
O mundo, redargüiu o canário com certo ar de professor, o mundo é uma loja de belchior, com uma pequena gaiola de taquara, quadrilonga, pendente de um prego; o canário é senhor da gaiola que habita e da loja que o cerca. Fora daí, tudo é ilusão e mentira.
Nisto acordou o velho, e veio a mim arrastando os pés. Perguntou-me se queria comprar o canário. Indaguei se o adquirira, como o resto dos objetos que vendia, e soube que sim, que o comprara a um barbeiro, acompanhado de uma coleção de navalhas.
— As navalhas estão em muito bom uso, concluiu ele.
— Quero só o canário.
Paguei lhe o preço, mandei comprar uma gaiola vasta, circular, de madeira e arame, pintada de branco, e ordenei que a pusessem na varanda da minha casa, donde o passarinho podia ver o jardim, o repuxo e um pouco do céu azul.
Era meu intuito fazer um longo estudo do fenômeno, sem dizer nada a ninguém, até poder assombrar o século com a minha extraordinária descoberta. Comecei por alfabeto a língua do canário, por estudar-lhe a estrutura, as relações com a música, os sentimentos estéticos do bicho, as suas idéias e reminiscências. Feita essa análise filológica e psicológica, entrei propriamente na história dos canários, na origem deles, primeiros séculos, geologia e flora das ilhas Canárias, se ele tinha conhecimento da navegação, etc. Conversávamos longas horas, eu escrevendo as notas, ele esperando, saltando, trilando.
Não tendo mais família que dois criados, ordenava lhes que não me interrompessem, ainda por motivo de alguma carta ou telegrama urgente, ou visita de importância. Sabendo ambos das minhas ocupações científicas, acharam natural a ordem, e não suspeitaram que o canário e eu nos entendíamos.
Não é mister dizer que dormia pouco, acordava duas e três vezes por noite, passeava à toa, sentia me com febre. Afinal tornava ao trabalho, para reler, acrescentar, emendar. Retifiquei mais de uma observação, — ou por havê-la entendido mal, ou porque ele não a tivesse expresso claramente. A definição do mundo foi uma delas.
Três semanas depois da entrada do canário em minha casa, pedi-lhe que me repetisse a definição do mundo.
— O mundo, respondeu ele, é um jardim assaz largo com repuxo no meio, flores e arbustos, alguma grama, ar claro e um pouco de azul por cima; o canário, dono do mundo, habita uma gaiola vasta, branca e circular, donde mira o resto. Tudo o mais é ilusão e mentira.
Também a linguagem sofreu algumas retificações, e certas conclusões, que me tinham parecido simples, vi que eram temerárias.
Não podia ainda escrever a memória que havia de mandar ao Museu Nacional, ao Instituto Histórico e às universidades alemãs, não porque faltasse matéria, mas para acumular primeiro todas as observações e ratificá-las. Nos últimos dias, não saía de casa, não respondia a cartas, não quis saber de amigos nem parentes. Todo eu era canário. De manhã, um dos criados tinha a seu cargo limpar a gaiola e pôr lhe água e comida. O passarinho não lhe dizia nada, como se soubesse que a esse homem faltava qualquer preparo científico. Também o serviço era o mais sumário do mundo; o criado não era amador de pássaros.
Um sábado amanheci enfermo, a cabeça e a espinha doíam-me. O médico ordenou absoluto repouso; era excesso de estudo, não devia ler nem pensar, não devia saber sequer o que se passava na cidade e no mundo. Assim fiquei cinco dias; no sexto levantei-me, e só então soube que o canário, estando o criado a tratar dele, fugira da gaiola. O meu primeiro gesto foi para esganar o criado; a indignação sufocou-me, caí na cadeira, sem voz, tonto. O culpado defendeu-se, jurou que tivera cuidado, o passarinho é que fugira por astuto.
— Mas não o procuraram?
Procuramos, sim, senhor; a princípio trepou ao telhado, trepei também, ele fugiu, foi para uma árvore, depois escondeu-se não sei onde. Tenho indagado desde ontem, perguntei aos vizinhos, aos chacareiros, ninguém sabe nada.
Padeci muito; felizmente, a fadiga estava passada, e com algumas horas pude sair à varanda e ao jardim. Nem sombra de canário. Indaguei, corri, anunciei, e nada. Tinha já recolhido as notas para compor a memória, ainda que truncada e incompleta, quando me sucedeu visitar um amigo, que ocupa uma das mais belas e grandes chácaras dos arrabaldes. Passeávamos nela antes de jantar, quando ouvi trilar esta pergunta:
— Viva, Sr. Macedo, por onde tem andado que desapareceu?
Era o canário; estava no galho de uma árvore. Imaginem como fiquei, e o que lhe disse. O meu amigo cuidou que eu estivesse doido; mas que me importavam cuidados de amigos?
Falei ao canário com ternura, pedi-lhe que viesse continuar a conversação, naquele nosso mundo composto de um jardim e repuxo, varanda e gaiola branca e circular.
— Que jardim? que repuxo?
— O mundo, meu querido.
— Que mundo? Tu não perdes os maus costumes de professor. O mundo, concluiu solenemente, é um espaço infinito e azul, com o sol por cima.
Indignado, retorqui-lhe que, se eu lhe desse crédito, o mundo era tudo; até já fora uma loja de belchior.
— De belchior? trilou ele às bandeiras despregadas. Mas há mesmo lojas de belchior?
Texto extraído do livro “O Alienista e outros contos”, Editora Moderna – São Paulo, 1995, pág. 73.
Nesta data, conforme informado previamente, o professor Patury encaminhou o email abaixo convocando os alunos para comparecerem na aula de quarta-feira, pois irá expor, de forma mais detida, o padrão do chamado Exercício de Delimitação Temática.
Obs.: Não compareci na aula de hoje.
Nesta aula o professor tratou das chamadas penalidades em espécie (previstas no artigo 127 da Lei nº 8.112/90), conforme abaixo:
Art. 127. São penalidades disciplinares:
I – advertência;
II – suspensão;
III – demissão;
IV – cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V – destituição de cargo em comissão;
VI – destituição de função comissionada.
Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.
Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.
§ 1º Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.
§ 2º Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.
Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.
Parágrafo único. O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos.
Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
Parágrafo único. Ocorrida a exoneração de que trata o parágrafo único, inciso I do art. 34, o ato será convertido em demissão, se for o caso.
Advertência
‘Na advertência existe uma consequência moral, pois a sanção é publicada e todos da repartição fica sabendo… gera uma prevenção coletiva’.
‘A advertência é um puxão de orelha!’.
‘Para quem tem brios ou hombridade este gravame moral já é mais do que suficiente para que não se repita’.
‘A advertência obsta a promoção e poderá agravar novas sanções (dosimetria – art. 128)’.
‘O registro da advertência permanece por 3 anos nos apontamentos funcionais do servidor’.
‘A advertência também gera o chamado gravame político, isto é, toda vez que o servidor é considerado para fins de assumir um cargo em comissão, quem o indicou solicitará a sua ficha funcional e este mancha poderá ser impeditivo para que este assuma esta função’.
‘O servidor não pode se negar a assinar a comunicação da pena de advertência, sob pena de incorrer em uma nova penalidade’.
Suspensão
‘É uma penalidade intermediária’.
‘É uma penalidade que comporta uma gradação em si mesma… podendo variar entre 1 e 90 dias’.
‘A implicações para a suspensão são as mesmas da advertência (publicização, graveme político e moral…), acrescido de que na suspensão o prazo para a retirada do registro funcional é de 5 anos’.
‘A suspensão promovo um afastamento físico… gravame moral mais denso’.
‘Também dói no bolso!’.
‘Geralmente não se desconta integralmente, no caso do servidor ficar afastado por mais de 30 dias, e isso não é uma benevolência da administração. Na prática se calcula o mínimo para o pagamento das obrigações compulsórias (pensão, consignados…) e depois, quando do retorno, faz-se o acerto’.
‘Este tempo suspenso não é considerado para fins de aposentadoria’.
‘As consequências da suspensão se equivalem a faltas injustificadas’.
‘Existe pena de multa como sanção administrativa para os servidores?! NÃO, NÃO EXISTE! O que existe é a conversão (§2º do art. 130) da pena se suspensão em multa!’.
‘No caso de conversão conta o tempo de serviço normalmente’.
‘A conversão só se aplica se houver conveniência para o SERVIÇO! Quanto ao servidor, eu quero que ele morra!’.
Demissão
‘Este assunto será retomado mais adiante, com requintes de crueldade!’.
‘A demissão é uma pena capital!’.
‘No mínimo o servidor demitido ficará impossibilitado a exercer cargo, emprego ou função pública por um período de 5 anos. Dependendo do caso fica impossibilitado ad eternum a exercer função ou cargo na esfera federal’.
‘A demissão rompe o vínculo total, exceto uma eventual aposentadoria proporcional’.
‘O pedido de exoneração e o pedido de aposentadoria (sem considerar a compulsória) não são discricionários da administração, ou seja, ela é obrigada a acatar, exceto nos casos previstos no art. 172’.
Cassação de aposentadoria ou disponibilidade
‘Só se aplica no caso de demissão, nos demais casos (suspensão e advertência), faz-se o registro na ficha funcional e em caso de desaposentação ou reversão, se aplica normalmente a penalidade’.
Destituição de cargo em comissão
‘Trata-se de regime de recrutamento amplo e se aplica a servidor sem vínculo efetivo, ou seja, que entrou sem ter feito concurso’.
‘A demissão do cargo em comissão é convolado em destituição, pois só é demitido quem tem cargo efetivo’.
‘Se o detentor do cargo em comissão sair antes da conclusão do PAD, este continua e se a sanção for a suspensão ou demissão, se converte em destituição e se opera as consequências jurídicas’.
‘No caso de suspensão ou demissão o servidor não efetivo tem a sua sanção convolada em destituição’.
Destituição de função comissionada
‘No caso de advertência e suspensão, a critério do chefe que o nomeou, este servidor pode continuar com a função comissionada’.
Frases proferidas: ‘Não existe advertência oral! Oral é outra coisa, bem diferente!’, ‘Já vou logo avisando, aluno do curso de direito que continua com este linguajar chulo, do tipo – vou vazar véio! – não cola grau!’, ‘Não existe pena de multa como sanção administrativa para os servidores! Gravem isso!’, ‘Só tem direito a ser demitido quem tem cargo efetivo!’, ‘Quem não é efetivo e sofre a sanção capital é destituído e não demitido!’, ‘A exoneração é um procedimento meramente administrativo, não tem caráter punitivo!’.
Nesta aula foram tratados diversos assuntos, abordando principalmente alguns aspectos da falência, conforme abaixo:
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Quando da aprovação do Plano de Recuperação Judicial e na Assembleia Geral de Credores, dividi-se os credores em classes, conforme abaixo:
Classe I: Titulares de créditos trabalhistas e titulares de créditos derivados de acidente do trabalho até 150 salários mínimos.
Classe II: Os titulares de crédito com garantia real até o valor do bem gravado.
Classe III: Titulares de crédito quirografários, subordinados, titulares de crédito que ultrapassem 150 salários mínimos, titulares de créditos que ultrapassem o valor do bem gravado.
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Sentença negativa de débito tributário -> Certidão positiva de efeito negativo (quando ocorre o parcelamento das dívidas).
O Plano de Recuperação Judicial vincula todos os credores.
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TRESPASSE, que é a alienação do estabelecimento empresarial.
– Regra Geral: art. 1.146 CC / 133 CTN / 448 CLT. O adquirente responde pelas dívidas trabalhistas, tributárias, fiscais etc (art. 346, CC).
– No caso de Recuperação Judicial ou Falência: O adquirente recebe o estabelecimento ‘limpo’, ou seja, sem nenhuma dívida. (art. 60 LF / 141 LF).
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O Plano de Recuperação Judicial deve conter, necessariamente:
1º) Laudo de avaliação de ativo: Passivo (parecer por perito e indicar a metodologia utilizada).
2º) Laudo de viabilidade econômica.
3º) Meios de recuperação judicial (propõe e justifica).
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Hipóteses de exclusão do devedor/administrador judicial:
Crime contra patrimônio, economia popular, ordem econômica, lei de falência ou Recuperação Judicial anterior, fraude, dolo em simulação (art. 167, CC); negar informação ao administrador judicial, gastos excessivos, gasto patrimonial social (art. 50 CC, 28 CDC).
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Falência
A falência é decretada por meio de sentença judicial, que constitui o primeiro ato (em face desta sentença não cabe apelação, mas sim agravo).
A falência possui dois aspectos, um objetivo (fato econômico, uma patologia que compromete a política creditícia do país, dualidade), e outro subjetivo (jurídico).
A falência enseja também o vencimento antecipado de todas as dívidas do devedor (art. 333 CC e 77 LF). Aqui se verifica o chamado princípio par conditio creditorium, que é sinônimo de justiça conforme critério da justiça proporcional.
A massa falida possui natureza jurídica anômala (art. 12 CPC), com duas perspectivas, sendo uma objetiva (conjunto de bens) e outra subjetiva (que corresponde ao conjunto de credores – quadro geral de credores).
A falência gera o chamado ESTADO DE FALÊNCIA.
Exige-se a publicidade da falência (disponibilidade na internet e a comunicação na Junta Comercial respectiva).
A sentença que decreta falência: de mérito, erga omnes, declaratório além de constitutiva (falido: administração dos bens e desapossamento dos bens, mas continua proprietário).
Instituição financeira pode entrar em falência? SIM, em que pese o inciso II, art. 2º da LF, vedar que instituições financeiras serem ‘beneficiadas’ pela lei de falências, toda vez que houver incapacidade da instituição pagar pelo menos 50% dos créditos quirografários, o interventor deve informar ao BACEN, este pode decretar a falência da instituição financeira (vide caso do Banco Santos).
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Requisitos para a falência:
1º) Empresário individual ou sociedade empresária (966 CC / 981 CC / 982 CC etc);
2º) Impontualidade no cumprimento de uma obrigação líquida e certa (94, I, II LF / 95 LF);
3º) Protesto do título representativo da obrigação líquida e certa;
4º) Insolvência econômica (73 LF).
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Sentença que decreta a falência:
1º) Ela é declaratória e constitutiva;
2º) A partir da sentença muda o status jurídico do devedor (FALIDO);
3º) Ela é eficaz e gera efeitos erga omnes;
4º) Deverá atender todos os requisitos do CPC;
5º) Ela tem autoridade de coisa julgada;
6º) Representa o 1º ato do procedimento falimentar;
7º) Ela é o ato que dá vida ao próprio ESTADO FALIMENTAR;
8º) Trata-se de uma sentença especialíssima;
9º) Ela é ato condição do novo estado jurídico do devedor;
10º) Instaura o concurso creditorial;
11º) Formação da massa falida.
Nesta aula a professora fez um ‘resumão’ do conteúdo ministrado até então, abordando a essência do que será exigido/cobrado em cada questão.
A prova será composta por 18 questões objetivas e 1 dissertativa, sendo que esta será de tema livre (poderá ser escolhido um autor e uma tese/tema específico para discorrer).
Questões prováveis da prova
1) Qual das frases exemplifica o pensamento político clássico grego? Diz à POLIS.
2) Comparação entre a física de Aristóteles e a de Platão.
3) Alegoria da Caverna de Platão. A Ascese platônica.
4) Sofistas. Qual é a marca dos sofistas? O que eles devam importância? O que eles fizeram? (retórica).
5) Uma das concepções da filosofia da linguagem. Filósofos teocráticos. As origens, as principais fontes do conhecimento. Baseado na dinâmica da fala. Final do séc. XIX e início do séc. XX, o que ocasionou uma abertura para outras ciências/áreas. O homem enquanto sujeito cognicente. O que caracteriza os seres humanos é a capacidade da fala/linguagem, apesar de alguns animais também se comunicarem. Caráter dinâmico da fala.
6) Teleologia Aristotélica (teleo = finalidade). Por que Aristóteles se preocupou tanto com a finalidade? Aristóteles já possuía uma concepção análoga ao que temos hoje do conceito de ciência.
7) Sobre filosofia da existência. Período Helenístico. Depois do período clássico. Alexandre Magno. Qual era/foi o ponto comum.
8) Também versará sobre o período helenístico. Qual era das filosofias? Era Polis? Não.
9) O que representou o cristianismo na idade média? Veio para organizar a ‘bagunça’ por meio da religião. A influência do cristianismo.
10) Sobre os doutores da igreja. Que trabalho eles desenvolveram? (ou isso ou aquilo).
11) Questão específica sobre os santos Agostinho e Aquino. (palavras associadas, respectivamente, a cada um deles).
12) Idade moderna. O que muda do renascimento para cá? Diferença entre o pensamento metafísico dos gregos (somente observação e conclusões metafísicas) que destoa do renascimento, que trouxe a chamada naturalização da razão.
13) Renascimento – Começaram a observar a realidade. Corpo humano como realmente era. Até que ponto Descarte era cético? Caracterização do seu método.
14) Subjetividade de Descartes (mais ampla). Pensamento cartesiano. Racionalismo.
15) Sobre a teoria do conhecimento de Kant.
16) O que Kant fez em relação a Descartes e David Hume. Por que Kant foi mais alêm?
17) Crítica da metafísica (que saiu) e entrou as questões práticas e morais (Kant).
18) Sobre o imperativo (moral) categórico.
19) Questão aberta. Deve-se escolher um pensador e discorrer sobre uma das suas teses/temas.
Obs.: A professora sugeriu que, para aqueles que não assistiram, que acessem os vídeos da série ATTA – Filósofos e Educação.
Este conjunto de vídeos foram sugeridos/indicados pela Profª Cármem, titular da cadeira de filosofia.
Episódio 01 – ATTA – Filósofos e a Educação – Sócrates, Platão e Aristóteles
Episódio 02 – ATTA – Filósofos e a Educação – Kant
Episódio 03 – ATTA – Filósofos e a Educação – Nietzsche
Episódio 04 – ATTA – Filósofos e a Educação – Gramsci
Episódio 05 – ATTA – Filósofos e a Educação – Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino
Episódio 06 – ATTA – Filósofos e a Educação – Marx
Episódio 07 – ATTA – Filósofos e a Educação – Rousseau
Episódio 08 – ATTA – Filósofos e a Educação – Descartes
Não consegui chegar a tempo nesta aula…
Mais uma obra do Profº Dr. Lênio Streck a constar da minha ‘biblioteca’ particular…
Quando do encerramento da sua palestra ocorrida no STJ, em 09.04.14, o professor Streck leu um trecho do seu último livro (abaixo), ao qual foi aplaudido efusivamente por todos os presentes…
O trecho escolhido foi “As Ideias de Canário e os limites do meu mundo” onde faz uma comparação entre o conto de Machado de Assis e a sua própria trajetória enquanto cientista do Direito… Vale a pena a leitura!
SINOPSE
A conjugação dos textos que fazem parte da obra apontam para um ir além das falácias do cotidiano, mormente as do tipo isso sempre foi assim ou isso é assim mesmo. Portanto, a (necessária) crítica ao discurso jurídico tradicional vem acompanhada da reconstrução da história institucional do direito, descascando o fenômeno, descobrindo as origens dos velamentos que impedem o aparecer das coisas. Trata-se, pois, de um livro que pretende contribuir – na esteira de outras obras do autor – para a superação da crise do direito e, fundamentalmente, daquilo que se convencionou chamar, desde Warat, de senso comum teórico dos juristas.
Após ter participado de mais uma aula do Profº Dr. Lênio Streck (Ciclo de Palestras STJ 25 anos), não resisti e ao final, alí mesmo, adquiri mais um livro do polêmico jurisconsulto.
S I N O P S E
Compreender Direito é uma obra que se pode dizer “contramajoritária”, porque foi elaborada em contraposição ao pensamento jurídico dogmatizado dominante, isto é, como enfrentamento ao “senso comum teórico dos juristas”. Com este objetivo, trata de diversos temas, que envolvem desde os problemas atinentes à Teoria do Direito (como o dilema da má compreensão do positivismo), problematizando questões sobre a dogmática brasileira (como é o caso do livre convencimento, da verdade real, dos embargos declaratórios), até uma abordagem dos principais acontecimentos da atualidade que repercutiram diretamente no âmbito jurídico (como, por exemplo, o julgamento do processo conhecido como “Mensalão”). Assim, o livro é uma fragmentação no interior de unidade transdisciplinar, construída a partir daquilo que venho chamando de CHD – Crítica Hermenêutica do Direito. E é por essas razões que devemos Compreender Direito o Direito e esse complexo imaginário que atua como um véu que encobre o pensar crítico dos juristas. É buscando desvelar as obviedades do óbvio que é possível Compreender Direito.
Abaixo vídeo onde o próprio Lênio Streck comenta a sua obra:
Em função de mais um apagão em Brasília, ocorrido por volta das 21h… Todas as turmas foram dispensadas, logo, não tivemos esta aula de Direito Processual do Trabalho…
Nesta aula foram tratados/abordados do artigo 703 ao 729 do CPC:
Art. 703. A carta de arrematação conterá:
I – a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e registros;
II – a cópia do auto de arrematação; e
III – a prova de quitação do imposto de transmissão.
Art. 704. Ressalvados os casos de alienação de bens imóveis e aqueles de atribuição de corretores da Bolsa de Valores, todos os demais bens serão alienados em leilão público.
Art. 705. Cumpre ao leiloeiro:
I – publicar o edital, anunciando a alienação;
II – realizar o leilão onde se encontrem os bens, ou no lugar designado pelo juiz;
III – expor aos pretendentes os bens ou as amostras das mercadorias;
IV – receber do arrematante a comissão estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz;
V – receber e depositar, dentro em 24 (vinte e quatro) horas, à ordem do juiz, o produto da alienação;
Vl – prestar contas nas 48 (quarenta e oito) horas subsequentes ao depósito.
Art. 706. O leiloeiro público será indicado pelo exequente.
Art. 707. Efetuado o leilão, lavrar-se-á o auto, que poderá abranger bens penhorados em mais de uma execução, expedindo-se, se necessário, ordem judicial de entrega ao arrematante.
Seção II
Do Pagamento ao Credor
Subseção I
Das Disposições Gerais
Art. 708. O pagamento ao credor far-se-á:
I – pela entrega do dinheiro;
II – pela adjudicação dos bens penhorados;
III – pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.
Subseção II
Da Entrega do Dinheiro
Art. 709. O juiz autorizará que o credor levante, até a satisfação integral de seu crédito, o dinheiro depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados quando:
I – a execução for movida só a benefício do credor singular, a quem, por força da penhora, cabe o direito de preferência sobre os bens penhorados e alienados;
II – não houver sobre os bens alienados qualquer outro privilégio ou preferência, instituído anteriormente à penhora.
Parágrafo único. Ao receber o mandado de levantamento, o credor dará ao devedor, por termo nos autos, quitação da quantia paga.
Art. 710. Estando o credor pago do principal, juros, custas e honorários, a importância que sobejar será restituída ao devedor.
Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora.
Art. 712. Os credores formularão as suas pretensões, requerendo as provas que irão produzir em audiência; mas a disputa entre eles versará unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora.
Art. 713. Findo o debate, o juiz decidirá.
Subseção III
Da Adjudicação de Imóvel
Art. 714.Revogado
Art. 715. Revogado
Subseção IV
Do Usufruto de Móvel ou Imóvel
Art. 716. O juiz pode conceder ao exequente o usufruto de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito.
Art. 717. Decretado o usufruto, perde o executado o gozo do móvel ou imóvel, até que o exequente seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios.
Art. 718. O usufruto tem eficácia, assim em relação ao executado como a terceiros, a partir da publicação da decisão que o conceda.
Art. 719. Na sentença, o juiz nomeará administrador que será investido de todos os poderes que concernem ao usufrutuário.
Parágrafo único. Pode ser administrador:
I – o credor, consentindo o devedor;
II – o devedor, consentindo o credor.
Art. 720. Quando o usufruto recair sobre o quinhão do condômino na co-propriedade, o administrador exercerá os direitos que cabiam ao executado.
Art. 721. E lícito ao credor, antes da realização da praça, requerer-lhe seja atribuído, em pagamento do crédito, o usufruto do imóvel penhorado.
Art. 722. Ouvido o executado, o juiz nomeará perito para avaliar os frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida.
§ 1º Após a manifestação das partes sobre o laudo, proferirá o juiz decisão; caso deferido o usufruto de imóvel, ordenará a expedição de carta para averbação no respectivo registro.
§ 2º Constarão da carta a identificação do imóvel e cópias do laudo e da decisão.
Art. 723. Se o imóvel estiver arrendado, o inquilino pagará o aluguel diretamente ao usufrutuário, salvo se houver administrador.
Art. 724. O exequente usufrutuário poderá celebrar locação do móvel ou imóvel, ouvido o executado.
Parágrafo único. Havendo discordância, o juiz decidirá a melhor forma de exercício do usufruto.
Art. 725. Revogado
Art. 726. Revogado
Art. 727. Revogado
Art. 728. Revogado
Art. 729. Revogado
Frases proferidas: ‘O que dá preferência na execução é a data da penhora’, ‘Uma coisa é ser inadimplente e outra é ser caloteiro’, ‘Credor quirografário é aquele que não tem preferência nenhuma’, ‘Divisão cômoda é aquela de fácil e possível divisão’, ‘Quando o devedor é insolvente a ação de execução é direcionada para o juízo de falência ou de insolvência’, ‘O artigo 716 contém dois princípios básicos da execução, quais sejam, o de menor onerosidade para o devedor e o da bem dos interesses do credor’, ‘O usufruto é a última forma de expropriação, a requerimento do devedor’, ‘A prova está confirmada para o dia 23.04.14 e será composta por 10 ou 11 questões objetivas, além de duas subjetivas (redação). Poderá utilizar o código seco!’, ‘Nas próximas duas aulas, em função de uma viagem pré agendada, quem ministrará aulas será o Profº Natal’.
Participei de mais uma excelente palestra proferida pelo Prof. Dr. Lênio Streck, intitulada ‘Jurisdição, Hermenêutica e Decisão Jurídica no Estado Democrático de Direito’… A temática ou questão principal levantada foi a fragilidade ou o receio de que as decisões (e/ou hermenêutica) levadas a cabo no meio jurídico, principalmente pelos magistrados, sejam de tal forma que não sigam uma ‘criteriologia’ e fiquem condicionadas apenas aos sabores da ‘consciência subjetiva e solitária’ de cada juiz, fazendo com que o jurisdicionado se submeta a ‘sorte’, ao ‘humor’ ou a formação deficiente e baseada ‘em sumários ou resumos acadêmicos’ da formação atual.
Abaixo constam algumas frases proferidas pelo palestrante:
“A crítica nunca substitui a dogmática jurídica.”
“A hermenêutica, que me é muito cara, não tem pretensão de, como Putin, tomar a Criméia, mas apurar o ato de decidir.”
“Somos anteriores a Constituição de 88, portanto fomos recepcionados, logo constitucionais… Não se pode declarar a nossa inconstitucionalidade e se pudesse, pediria modulação dos efeitos.”
“Os nossos concursos públicos acabaram se tornando um Quiz Show.”
“Nenhum de nós operaríamos com um cardiologista que escreveu um best seller intitulado ‘operação cardíaca simplificada'”.
“Hoje quem decide a revelia da lei, pode-se dizer um neo-sofista”.
“Hermes era um semi-deus, que fazia a intermediação da comunicação entre os Deuses e os homens comuns”.
“Hermenêutica é uma questão moderna!”.
“O ativismo judicial pode fazer mal a democracia, enquanto a judicialização existe em qualquer lugar do mundo”.
“Direito não é fácil, se fosse seria periguete!”.
“A nossa constituição é a mais rica em direitos do mundo”.
“Os princípios se tornaram álibis teóricos para justificar as subjetividades dos magistrados”.
“O que Michael Sanders faz (vídeos da Universidade de Harvard) não é direito, mas sim a discussão da moral”.
“Decidir não é, ao contrário do que disse aquele jovem juiz federal que foi aprovado em primeiro lugar em um destes tribunais, um ato solitário! Eu não posso depender do humor de uma pessoa para tratar de questões que me são caras”.
STJ 25 anos – Devemos preservar a autonomia do Direito, diz Lênio Streck
Com uma apresentação bem humorada e com muitas referências literárias, o professor doutor Lênio Streck encerrou o ciclo de palestras comemorativo dos 25 anos de instalação do Superior Tribunal de Justiça com o tema Jurisdição, Hermenêutica e Decisão Jurídica no Estado Democrático de Direito.
Ao abrir o evento, o presidente do STJ, ministro Félix Fischer, elogiou os conhecimentos do palestrante e sua atuação no âmbito dos estudos jurídicos: “O doutor Lênio é um constitucionalista que mesmo antes de 1988 buscava espaço para penetrar na Filosofia do Direito.”
Em um auditório com quase 400 pessoas, o palestrante começou explicando que a hermenêutica ajuda a apontar alternativas para o controle da decisão jurídica, evitando desvios interpretativos. Discorreu sobre a fundamental importância da produção democrática do Direito e destacou que existe um grande debate contemporâneo sobre jurisdição, constitucionalismo e democracia, que precisa ser respondido para se entender “como se decide”.
“Estamos em uma época de Direito facilitado. Temos de saber como lidar com isso nestes tempos de Google”, afirmou.
Dilemas literários
Ao explicar que o Direito é um fenômeno jurídico complexo, que nasce a partir de dilemas, o palestrante destacou que a literatura embasa o Direito. Apesar da formalidade do tema, Streck falou de maneira clara, fazendo a plateia sorrir em diversos momentos. Para ilustrar, fez diversas referências literárias e citou Hobbes, Shakespeare, Wittgenstein, Robert Alexy, Michael Sandel, Machado de Assis e Gabriel Garcia Marquez, entre outros.
Ainda usou exemplos da mitologia grega para explicar a institucionalização do Direito e fez paralelos com eventos cotidianos, facilitando a compreensão da perspectiva hermenêutica.
Direito estruturante
Após se declarar antirrelativista e otimista metodológico, Lênio Streck lembrou que por trás de uma lei há sempre o direito fundamental, e que precisamos da teoria da interpretação para estabelecer limites.
“Temos de seguir alguns princípios básicos e não podemos, de forma alguma, afirmar que tudo é relativo. Devemos preservar a autonomia do Direito, que não é solitário, mas sim estrutural e estruturante”, lembrou o professor. E completou afirmando que não se pode confundir cotidiano com normatividade, pois o Direito não é afetividade, nem filosofia moral.
Para encerrar o evento, o ministro Fischer agradeceu a participação do conferencista e teceu um elogio: “Esta foi uma das melhores palestras do ciclo comemorativo pelos 25 anos do tribunal. Extraordinária e de linguagem bastante clara.”
A mesa foi composta pelo palestrante, pelos ministros Félix Fischer e Gilson Dipp (vice-presidente do STJ) e pelo vice-presidente jurídico da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, Cleucio Santos Nunes.
O ciclo de palestras teve início em outubro do ano passado. O primeiro palestrante foi o ex-senador e ex-deputado Bernardo Cabral, relator da Assembleia Constituinte, que discorreu sobre “O Poder Judiciário, o STJ e a Sociedade”. O segundo evento aconteceu em dezembro e contou com a presença do jurista Juarez Tavares falando sobre “Maioridade Penal”.
A terceira rodada, em fevereiro deste ano, trouxe Luiz Fernando Coelho, que falou sobre “A Crítica do Direito na Contemporaneidade”. No quarto evento, o professor alemão Martin Heger, da Universidade Humboldt de Berlim, discorreu sobre direitos fundamentais e direito penal.
Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Estive presente nesta aula (com quórum baixíssimo, por sinal), onde o professor fez uma ampla explanação sobre o processo envolvido numa pesquisa e em especial da ‘Monografia do UniCEUB’.
Abaixo uma imagem final da ‘lousa’, ao final da aula…
O professor informou ainda que irá enviar um e-mail, via plataforma Turnitin, convocando todos os alunos para estarem presentes na aula da próxima quarta-feira, dia 16.04.14, pois tratará de alguns critérios e padrões de qualidade que deseja encontrar nos trabalhos que estão sendo desenvolvidos…
Informou ainda que a plataforma Turnitin já está preparada para receber as próximas atividades (3 fichamentos e Exercício de Delimitação Temática)… Não haverá prorrogação da data de entrega!
Hoje não pude comparecer na aula… No estaleiro! Cólica renal!
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével.
Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.
Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.
Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Hoje não pude comparecer na aula… No estaleiro! Cólica renal!
Antes de iniciar a aula propriamente dita o professor, atendendo uma solicitação de alguns alunos, transferiu a data de entrega do questionário do dia 15.04 para o dia 28.04, visando dar mais tempo para que possamos estudar/preparar para a prova.
Nesta aula foram tratados dos artigos 28 ao 30 do CDC.
SEÇÃO V
Da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
“A teoria da desconsideração da personalidade jurídica encontrou inédito conforto normativo expresso no art. 28 do CDC. Constitui norma excepcional porque contrasta com a limitação da responsabilidade que constitui um dos pilares da atividade empresarial e sem a qual os empreendimentos econômicos dificilmente seriam enfrentados. A decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica não implica a dissolução da sociedade comercial, mas unicamente o seu afastamento episódico.
Estando o consumidor ciente de que o dano sofrido resulta de ato praticado pelo sócio com abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, ato ilícito ou ato que viola os atos constitutivos da pessoa jurídica, pode acioná-los (sócio e pessoa jurídica) conjuntamente em sede cognitiva, obtendo contra ambos título judicial. Mas nada obsta que o sócio que tenha incorrido em alguma das hipóteses de responsabilização pessoal seja acionado apenas in executivis, depois de verificada a debilidade patrimonial da pessoa jurídica, consoante autoriza o art. 592, II, do CPC, mesmo porque a execução pode ser ajuizada com base em título extrajudicial, hipótese em que sequer é possível cogitar de um prévio cenário processual de caráter cognitivo. Essa possibilidade decorre da distinção entre dívida e responsabilidade: a primeira, de caráter substancial, ligada à pessoa que contraiu a obrigação; a segunda, de cunho processual, relacionada ao lastro patrimonial que genericamente garante o adimplemento do encargo assumido.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 361).
Notas Jurisprudenciais
Súmula 435 do STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (“disregard doctrine”). HIPÓTESES. 1. A desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora, imputando-se ao grupo controlador a responsabilidade pela dívida, pressupõe – ainda que em juízo de superficialidade – a indicação comprovada de atos fraudulentos, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade. 2. No caso a desconsideração teve fundamento no fato de ser a controlada (devedora) simples longa manus da controladora, sem que fosse apontada uma das hipóteses previstas no art. 50 do Código Civil de 2002. (STJ, REsp. 744.107/SP, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe 12.8.2008).
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
“A responsabilidade instituída no §2º não se confunde nem está inserida no âmbito da teoria da desconsideração da pessoa jurídica consagrada no caput do art. 28. Trata-se de responsabilidade engenhada com o fito de possibilitar a ampla reparação dos danos sofridos pelos consumidores mediante o alargamento da base patrimonial hábil a suportar a indenização. A subsidiariedade salientada nessa prescrição legal significa que o caso é de responsabilidade e não de obrigação, de sorte que, uma vez constatada, in executivis, a deficiência patrimonial da sociedade diretamente responsável pela causação do dano, os bens das ‘sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas’ poderão ser afetados com vistas à finalidade reparatória. É dizer: tais sociedades não são chamadas a se defender quanto à pretensão deduzida pelo consumidor (processo de conhecimento), mas simplesmente envoltas na execução concernente à indenização estipulada, desde que demonstrada a inexistência de bens da sociedade que provocou os danos e o fato da existência do grupo societário” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 366).
Notas Jurisprudenciais
“Havendo gestão fraudulenta e pertencendo a pessoa jurídica devedora a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da devedora para que os efeitos da execução alcancem as demais sociedades do grupo e os bens do sócio majoritário. Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletivo), levantar o véu de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. (STJ, REsp. 332.763/SP, 3ª T., rela. Mina. Nancy Andrighi, DJU 24.06.2002, p. 297).
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
“A solidariedade instituída no §3º do art. 28 permite que o consumidor demande qualquer das sociedades consorciadas, ou todas elas em conjunto, para o recebimento da indenização pleiteada ou para o cumprimento da obrigação ajustada.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 368).
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
“A culpa das ‘sociedades coligadas’ só pode ser demonstrada em ação de conhecimento, de sorte que não podem, todas indistintamente, ter seus bens penhorados em execução movida contra uma delas. A lei, nesse caso, não estabelece responsabilidade patrimonial: cria uma obrigação solidária dependente de culpa a ser esquadrinhada em ação própria.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 370).
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
“O §5º do art. 28 não pode ser interpretado isoladamente, sendo de rigor sua compreensão à luz do caput desse dispositivo legal, sob pena de representar, por si só, a abominação completa e irrestrita da separação entre a pessoa entre a pessoa jurídica e seus membros. Se a personalidade jurídica do ente moral pudesse ser afastada pelo simples fato de constituir, ‘de alguma forma’, empecilho à indenização do consumidor, logicamente o caput do art. 28 não teria absolutamente despiciendas ante a possibilidade da ampla e irrestrita desconsideração sugerida no §5º. É preciso, assim, que o elastecimento previsto neste preceito normativo seja interpretado segundo os cenários de ilicitude ou irregularidade moldados no caput, ao qual deve o parágrafo, no mínimo, coerência exegética.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 371).
CAPÍTULO V
Das Práticas Comerciais
SEÇÃO I
Das Disposições Gerais
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
“Mesmo aquele que não adquiriu o produto ou serviço como destinatário final é considerado consumidor, por equiparação legal, quando o prejuízo sofrido ou o interesse a ser preservado estiverem relacionados à oferta não honrada, à publicidade irregular, à prática abusiva no mercado de consumo e à cobrança abusiva da dívida. Assim, desinteressa perscrutar, por exemplo, se a pessoa física ou jurídica alvo de cobrança abusiva contratou com o fornecedor ou se pode, à luz do conceito-padrão do art. 2º, caput, ser considerada destinatária final do produto ou serviço.
Sem embargo a essa vocação nitidamente expansiva da proteção ao consumidor acenada pelo art. 29, é preciso não perder de vista que todo o edifício da legislação de consumo está alicerçado na presunção de vulnerabilidade do consumidor, a teor do que prescreve o art. 4º, inciso I. Nessa perspectiva, se em dada relação ou situação jurídica não se vislumbrar essa vulnerabilidade, que não é presumida em caráter absoluto, descabe outorgar a um dos contratantes o amparo jurídico extremo que é reservado, pelo menos em toda a sua amplitude, ao consumidor vulnerável.
Se a blindagem jurídica preconizada no art. 29 pudesse ser invocada em todas as situações e relações jurídicas, como sugere a sua leitura isolada, a Lei Protecionista acabaria sendo aplicada fora da sua linhagem teleológica e com indevida supressão da força normativa do Código Civil.
Assim, a ampliação do conceito consumidor calcada no art. 29 não prescinde da caracterização da sua ‘vulnerabilidade’, pressuposto sem o qual se desveste de fundamento jurídico toda a estrutura normativa engenhada para o fim de proteger a parte mais fraca, notadamente no campo da ‘proteção contratual'” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 377).
SEÇÃO II
Da Oferta
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
“O art. 30 traduz a preeminência do princípio da boa-fé, notadamente na fase pré-contratual. Ao fornecedor não é permitido cativar a adesão volitiva do consumidor às suas proposições negociais senão através de expedientes pautados pela objetividade e lealdade. Tudo o que expuser com o intuito de cooptar o consumidor tem caráter vinculativo ainda antes da consumação do negócio jurídico, podendo ser manejados os instrumentos processuais hábeis à implementação das proposições realizadas, inclusive com o apoio da tutela cominatória, consoante a inteligência dos arts. 35 e 84 do CDC.
No ambiente que precede à contratação é exigida do consumidor a mesma boa-fé que deve pautar a conduta do fornecedor. Assim, na hipótese de equívoco flagrante e disparatado presente em informação ou publicidade, não se pode consentir na vinculação obrigacional do fornecedor almejada por consumidor animado pelo propósito de enriquecimento ilícito.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 382).
Notas Doutrinárias
“Em caso de conflito entre alguma cláusula contratual e a publicidade veiculada ou alguma outra informação prestada (e provada), a interpretação do conteúdo contratual efetivo deve ser sempre a mais favorável ao consumidor e levar emconta a imperatividade e indisponibilidade das normas do CDC, cuja ratio é justamente assegurar uma melhor posição contratual ao consumidor que não redige (ou influencia) o contrato escrito. (CLÁUDIA LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3. ed., Revista dos Tribunais, p. 394).
Frases proferidas: ‘O melhor trabalho para enfrentar o golpe é a prevenção’, ‘Penhora no rosto dos autos é uma das formas efetivas de receber créditos de devedor inadimplente e consiste, basicamente, na transferência de crédito de uma outra ação’, ‘Eu não trabalho com a chamada blindagem patrimonial, mas tem muitos advogados aí que fazem este tipo de serviço’, ‘Vou sortear um livro entre os alunos que obtiverem SS na primeira prova’.
Nesta aula o professor tratou dos artigos 685-C ao 702 do CPC. Antes, porém, conforme consta abaixo, informou que disponibilizou previamente, via espaço aluno, a Resolução do CNJ nº 160, que regula o artigo 685-C do CPC.
O professor informou também que na próxima aula, dia 09.04.14 (quarta-feira), deverá chegar um pouco atrasado em função de Sessão especial que ocorrerá no STJ…
Link: Resolução nº. 160, de 8.11.11 do CNJ – Regulamentação do art. 685-C, CPC.
Subseção VI-B
Da Alienação por Iniciativa Particular
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006)
Art. 685-C. Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exequente poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária.
§ 1º O juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.
§ 2º A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente.
“Este termo, no caso de bem imóvel, substitui a escritura… assim como a escritura é dispensável nos casos de carta de adjudicação e na sentença de usucapião.”
§ 3º Os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos.
“Estes provimentos e portarias (em matéria processual) são emitidos pelas respectivas presidências e corregedorias dos Tribunais.”
Subseção VII
Da Alienação em Hasta Pública
Art. 686. Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública, que conterá:
I – a descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros;
II – o valor do bem;
III – o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo, em que foram penhorados;
IV – o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se bem móvel;
V – menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados;
VI – a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço (art. 692).
“Refere-se a 1ª e 2ª praça/leilão. Na 1ª praça/leilão o bem não pode ser vendido por valor menor do que o que foi avaliado. Já na 2ª praça pode ser vendido a um valor menor do que o avaliado, entretanto somente até o limite do preço vil (até 45% para os bens móveis e entre 60 e 65% dos bens imóveis).”
§ 1o No caso do art. 684, II, constará do edital o valor da última cotação anterior à expedição deste.
§ 2o A praça realizar-se-á no átrio do edifício do Fórum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz.
“Átrio é a entrada do Fórum… É o lugar mais público do Fórum… no mais cheio de burburinho, movimentado… se não for alí, não tem problema, mas tem que ser num lugar de fácil acesso e de grande movimentação.”
§ 3º Quando o valor dos bens penhorados não exceder 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais; nesse caso, o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação.
Art. 687. O edital será afixado no local do costume e publicado, em resumo, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação local.
§ 1º A publicação do edital será feita no órgão oficial, quando o credor for beneficiário da justiça gratuita.
§ 2º Atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, o juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em emissora local e adotar outras providências tendentes a mais ampla publicidade da alienação, inclusive recorrendo a meios eletrônicos de divulgação.
§ 3º Os editais de praça serão divulgados pela imprensa preferencialmente na seção ou local reservado à publicidade de negócios imobiliários.
§ 4º O juiz poderá determinar a reunião de publicações em listas referentes a mais de uma execução.
§ 5º O executado terá ciência do dia, hora e local da alienação judicial por intermédio de seu advogado ou, se não tiver procurador constituído nos autos, por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idôneo.
Art. 688. Não se realizando, por motivo justo, a praça ou o leilão, o juiz mandará publicar pela imprensa local e no órgão oficial a transferência.
Parágrafo único. O escrivão, o porteiro ou o leiloeiro, que culposamente der causa à transferência, responde pelas despesas da nova publicação, podendo o juiz aplicar-lhe a pena de suspensão por 5 (cinco) a 30 (trinta) dias.
Art. 689. Sobrevindo a noite, prosseguirá a praça ou o leilão no dia útil imediato, à mesma hora em que teve início, independentemente de novo edital.
Art. 689-A. O procedimento previsto nos arts. 686 a 689 poderá ser substituído, a requerimento do exequente, por alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado.
Parágrafo único. O Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital.
Art. 690. A arrematação far-se-á mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante ou, no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução.
§ 1º Tratando-se de bem imóvel, quem estiver interessado em adquiri-lo em prestações poderá apresentar por escrito sua proposta, nunca inferior à avaliação, com oferta de pelo menos 30% (trinta por cento) à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.
§ 2º As propostas para aquisição em prestações, que serão juntadas aos autos, indicarão o prazo, a modalidade e as condições de pagamento do saldo.
§ 3º O juiz decidirá por ocasião da praça, dando o bem por arrematado pelo apresentante do melhor lanço ou proposta mais conveniente.
§ 4º No caso de arrematação a prazo, os pagamentos feitos pelo arrematante pertencerão ao exequente até o limite de seu crédito, e os subsequentes ao executado.
Art. 690-A. É admitido a lançar todo aquele que estiver na livre administração de seus bens, com exceção:
I – dos tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade;
II – dos mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados;
III – do juiz, membro do Ministério Público e da Defensoria Pública, escrivão e demais servidores e auxiliares da Justiça.
Parágrafo único. O exequente, se vier a arrematar os bens, não estará obrigado a exibir o preço; mas, se o valor dos bens exceder o seu crédito, depositará, dentro de 3 (três) dias, a diferença, sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação e, neste caso, os bens serão levados a nova praça ou leilão à custa do exequente.
Art. 691. Se a praça ou o leilão for de diversos bens e houver mais de um lançador, será preferido aquele que se propuser a arrematá-los englobadamente, oferecendo para os que não tiverem licitante preço igual ao da avaliação e para os demais o de maior lanço.
Art. 692. Não será aceito lanço que, em segunda praça ou leilão, ofereça preço vil.
Parágrafo único. Será suspensa a arrematação logo que o produto da alienação dos bens bastar para o pagamento do credor.
“Nunca vi isso em toda a minha vida de juiz.”
Art. 693. A arrematação constará de auto que será lavrado de imediato, nele mencionadas as condições pelas quais foi alienado o bem.
Parágrafo único. A ordem de entrega do bem móvel ou a carta de arrematação do bem imóvel será expedida depois de efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante.
Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado.
§ 1º A arrematação poderá, no entanto, ser tornada sem efeito:
I – por vício de nulidade;
II – se não for pago o preço ou se não for prestada a caução;
III – quando o arrematante provar, nos 5 (cinco) dias seguintes, a existência de ônus real ou de gravame (art. 686, inciso V) não mencionado no edital;
IV – a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à arrematação (art. 746, §§ 1º e 2º);
V – quando realizada por preço vil (art. 692);
VI – nos casos previstos neste Código (art. 698).
§ 2º No caso de procedência dos embargos, o executado terá direito a haver do exequente o valor por este recebido como produto da arrematação; caso inferior ao valor do bem, haverá do exequente também a diferença.
Art. 695. Se o arrematante ou seu fiador não pagar o preço no prazo estabelecido, o juiz impor-lhe-á, em favor do exequente, a perda da caução, voltando os bens a nova praça ou leilão, dos quais não serão admitidos a participar o arrematante e o fiador remissos.
Art. 696. O fiador do arrematante, que pagar o valor do lanço e a multa, poderá requerer que a arrematação Ihe seja transferida.
Art. 697. Revogado
Art. 698. Não se efetuará a adjudicação ou alienação de bem do executado sem que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução.
Art. 699. Revogado
Art. 700. Revogado
Art. 701. Quando o imóvel de incapaz não alcançar em praça pelo menos 80% (oitenta por cento) do valor da avaliação, o juiz o confiará à guarda e administração de depositário idôneo, adiando a alienação por prazo não superior a 1(um) ano.
§ 1º Se, durante o adiamento, algum pretendente assegurar, mediante caução idônea, o preço da avaliação, o juiz ordenará a alienação em praça.
§ 2º Se o pretendente à arrematação se arrepender, o juiz Ihe imporá a multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor da avaliação, em benefício do incapaz, valendo a decisão como título executivo.
§ 3º Sem prejuízo do disposto nos dois parágrafos antecedentes, o juiz poderá autorizar a locação do imóvel no prazo do adiamento.
§ 4º Findo o prazo do adiamento, o imóvel será alienado, na forma prevista no art. 686, Vl.
Art. 702. Quando o imóvel admitir cômoda divisão, o juiz, a requerimento do devedor, ordenará a alienação judicial de parte dele, desde que suficiente para pagar o credor.
Parágrafo único. Não havendo lançador, far-se-á a alienação do imóvel em sua integridade.
Frases proferidas: ‘Em função do número grande de particularidades e formalidades existente na hasta pública, o legislador inverteu a ordem, passando a hasta pública para a última posição’, ‘Os meios de divulgação são os meios possíveis, até mesmo no mural da Igreja’, ‘No próprio edital de praciamente deve-se dar ciência ao executado’, ‘Até sanção, Sta. Efigência, o CPC regulou’, ‘
Nesta aula, em função do trânsito, fui obrigado a assistir esta aula em outra turma, que está um pouco atrasada com relação a minha turma de origem. Foi tratado a questão dos princípios da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada (que já tinha sido abordados na aula anterior).
Além do ‘cara de bolacha’ o professor trouxe outro mnemônico, a palavra ASPONE, para ajudar a gravar/recordar as características que precisam ser verificadas ou estarem presentes para fins de caracterização da relação de emprego.
Neste encontro o professor também abordou o item ‘B’, conforme abaixo…
(…) Continuação a aula anterior…
B. Agenciamento, Distribuição, Representação comercial, Empregado viajante ou pracista (art 710, e seg CC 2002).
O contrato de agência é o negócio jurídico em que uma pessoa, física ou jurídica, assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada (GAGLIANO:2013).
O contrato de distribuição é o negócio jurídico em que uma pessoa, física ou jurídica, assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, tendo desde já, em sua detenção, a coisa objeto do negócio (GAGLIANO:2013).
A Agência ou Representação comercial vem a ser o contrato pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a realizar certo negócio, em zona determinada, com caráter de habitualidade, em favor e por conta de outrem, sem subordinação hierárquica (MHD:2013).
LEI Nº 4.886, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965 – Regula as atividades dos representantes comerciais autônomos.:
Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Art. 2º É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º desta Lei.
“Alguns juízes entendem que se não tiver o registro, automaticamente, existirá relação de emprego, pois é condição essencial, mas o professor entende que o que vale é as características do ‘cara de bolacha’ (ou seja, a primazia da realidade)”.
Art. 27 Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:
…
i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado.
Humberto Theodoro Jr.
O novo Código Civil, a exemplo do direito europeu, abandonou o nomem iuris de “representante comercial”, substituindo-o por “agente”. Sua função, porém, continua sendo exatamente a mesma do representante comercial autônomo. Mas, além de falar em “contrato de agência”, o Código fala também em “contrato de agência e distribuição”. Não são, porém, dois contratos distintos, mas o mesmo contrato de agência no qual se pode atribuir maior ou menor soma de funções ao preposto.
É, em suma, a ausência de um contrato de trabalho que caracteriza o agente comercial e o distingue do viajante ou pracista, na tarefa da conquista de clientela para a empresa a que servem uns e outros.
Costumam-se arrolar as seguintes e principais distinções entre agente e representante assalariado:
a) O viajante ou pracista não pode contratar pessoal para desempenhar a representação que lhe cabe. Já o agente comercial é um empresário, um profissional independente, que pode livremente organizar sua empresa, da maneira que melhor lhe convier;
b) O viajante ou pracista não tem iniciativa pessoal, é hierarquicamente subordinado ao comando do empregador;
c) O viajante ou pracista não pode aceitar representação de outras empresas. O viajante não é mandatário e não capitaliza clientela. Não faz jus, por isso, às indenizações legais devidas ao agente autônomo;
d) O viajante ou pracista somente pode ser pessoa física, enquanto o agente pode ser indiferentemente pessoa física ou jurídica;
e) O viajante ou pracista não pode contratar sub-representantes, a não ser mediante autorização do empregador. A lei, no entanto, assegura ao agente a faculdade de contratar sub-agentes.
Paulo Nader
“Pelo contrato de agência uma pessoa, denominada agente, sem vínculo empregatício mas mediante pagamento, assume a obrigação de promover negócios em determinada área geográfica, à conta e sob a responsabilidade de outra, chamada proponente, em caráter duradouro. (…)
Configura-se o contrato de distribuição, quando o proponente coloca à disposição do agente as coisas a serem negociadas. É o próprio contrato de agência, acrescido da cláusula de distribuição.” (NADER: 2006, p. 426 e 432).
No final da aula o professor comentou sobre o trabalho que deverá ser entregue no dia da prova e que valerá 10% da nota da primeira avaliação… As instruções foram previamente postadas, via espaço aluno. Foi informado também que será disponibilizado um conjunto de questões (que não deverá ser entregue) para fins revisão ou preparação para a prova.
Link: TRABALHO PROPOSTO – 10% DA 1ª VA
Frases proferidas: ‘Existem advogados e administradores especializados somente em cooperativas’, ‘Nas audiências de instrução o que mais é considerado é a primazia da realidade’, ‘Até o TST considera este tema, a identificação da relação de emprego ou não, nos casos de agenciamento ou representação comercial, como complexa’.
Este livro foi indicado/sugerido pelo professor Paulo Paiva, durante a 3ª aula do XVII Curso de Formação em Teoria Geral do Direito Público, promovido pelo IDP/CEPES.
SINOPSE
Clément Rosset aprofunda, neste livro, algumas de suas teses principais. O conceito do real, por exemplo. Para Rosset, o geral e o universal só existem nas palavras; o real é, sempre, singular. E a realidade é cruel. Dissecando tais temas, Rosset chega à ‘ética da crueldade’, cujo âmbito qualifica, a seu ver, a obra filosófica.
Apesar de ter perdido o início deste terceiro encontro, em função de estar sendo submetido a uma bateria de testes psicológicos junto ao CESPE/UnB, consegui chegar a tempo de assistir a segunda parte desta aula, cujo tema foi ‘Ativismo Judicial’, ministrada pelo Profº e Assessor do Senado Federal Paulo Paiva.
A aula consistiu basicamente no debate/discussão do artigo elaborado pelo professor Paiva, intitulado ‘Juristocracia?’, disponibilizado previamente pela professora Daniela.
Foi, sem dúvidas, uma aula diferente, do ponto de vista da didática implementada e da formalidade (ou da falta dela), que geralmente se verifica nas aulas da área de direito… O profº Paiva, tratou o assunto com muita ironia, dinamismo, sarcasmo e uma pitada de tiradas cômicas impagáveis…
Certamente fiquei, ao final, com uma outra visão do chamado ‘Ativismo Judicial’… Inicialmente tendia a ter uma percepção negativa da intervenção do judiciário nas políticas de estado, entretanto, após este encontro, percebi que a questão é muito mais complexa e envolve desde a escassez de recursos para se implementar tudo que a constituição apregoa, até a ‘parcialidade’ dos magistrados em transferir responsabilidades.
Abaixo constam algumas frases proferidas pelo professor Paiva durante este encontro, que resumem bem como foram abordadas as diferentes variáveis envolvidas neste instigante tema…
“Eu não sou uma múmia jurídica! Procuro viver mais, na prática, o direito das ruas!”
“Democracia precisa de barulho, dinheiro, número, massa, manifestações… Não foi forjada para a minoria.”
“A democracia precisa de um canhão para ser ouvida! A minoria não tem vez… e é por isso que o judiciário costuma agir, de ofício, para resguardar os direitos destas minorias.”
“Não é só o nosso congresso que não regula temas polêmicos, por exemplo o aborto… todos os congressos do mundo agem assim… é muito custoso politicamente para os parlamentares tratarem destes temas.”
“Os ministros e juízes não se sentem confortáveis em intervir no sistema, assumindo o papel do legislativo… A questão dos anencéfalos é um exemplo claro disso, só foi resolvida pelo judiciário por meio de ADPF e após dezenas de HCs terem sido arquivados por perecimento do objeto.”
“Se o seu coraçãozinho comunista está doendo, pegue em armas, derrube o sistema vigente e faça uma nova constituição!”
“Hans Kelsen não pensou em um modelo constitucional análogo ao vigente no Brasil… Kelsen pregava somente alguns poucos pontos como passíveis de pertencerem a norma fundamental, de estarem no topo da pirâmide… questões federativas, liberdade religiosa, direito a propriedade… e não esta imensidão existente na nossa constituição… querem incluir até direito a felicidade!”
“A Alemanha, por exemplo, não inseriu os direitos sociais na constituição deles, pois tiveram bom senso… direitos custa muito!”
“O chamado ativismo judicial atua em duas vertentes: usurpação da competência do legislativo e do executivo.”
“A atual constituição do Brasil, promulgada em 1998, que completou 25 anos, está durando tanto tempo porque é cheia de sonhos e estes sonhos não são e nunca serão cumpridos em sua totalidade.”
“Não temos dinheiro para fazer este Estado social preconizado nesta nossa constituição… e querem fazer isso na marra, de uma hora para outra!”
“Até hoje o papel não se revoltou com nada!”
“A nossa capacidade para legislar é fantástica! A nossa constituição contempla tudo!”
“Está achando o quê? Quando um juiz dá uma liminar o governador vai imprimir mais dinheiro?!”
“A intervenção do judiciário hoje só muda o lugar onde a prestação do Estado vai se fazer presente… Coloca um paciente numa UTI aqui ou exige o fornecimento de um remédio caríssimo acolá, mas com isso morrem 10 ou 20 em outro lugar em função deste redirecionamento dos recursos, por uma decisão judicial e para o juiz dormir de consciência tranquila.”
“O cara que é sentimental não pode ser juiz!”
“Vivemos sim em uma democracia tutelada (pelo judiciário)! Ainda bem! Já tivemos um sistema onde não existia este controle e deu no que deu.”
“Se esse país gerou 10 gênios, 8 passaram pelo STF… excetuando, por óbvio, a atual composição.”
“Nós não vivemos em uma democracia pura, somos tutelados pela corte constitucional!”
“Terror! Modulação dos efeitos de uma decisão! Se você que ser advogado da AGU, já vá treinando… é preciso saber argumentar na base do terror! Convencer o judiciário que determinadas decisões pode quebrar o país irremediavelmente! Instalar o caos! Paralisar a máquina pública! O fim! Alguns vezes a AGU está correta, mas muitas outras não!”
“Alguns questões que chegam ao STF são de cunho material e não constitucional… é por isso que os ministros, algumas vezes, convocam audiências públicas.”
“Presidente é trem que tem pressa! Quer que tudo aconteça muito rápido!”
“Quem trata um problema complexo, achando que é simples, geralmente toma a decisão errada!”
“Não precisam se desesperar! Ainda vamos ser um país grande e de primeiro mundo, mas isso vai acontecer devagarzinho (como aconteceu no mundo todo), sob pena de um colapso… e quem garante esta velocidade necessária é o PMDB! É o Sarney, o Renam, o Temer…”
“Platão falou muita merda, mas uma ele acertou… de que somente aos 35 anos é que um sujeito poderia começar a assumir cargos médios de Estado e somente aos 50 anos poderia assumir cargos de maior relevância.”
“Tem muita gente doida neste mundo e que gabarita qualquer prova! E aí o Estado vem e coloca este cara em um cargo estratégico?! Não! Isso é loucura! Tem que ter QI mesmo… É óbvio que não pode ser só QI… Quando um sujeito chega ao nível de ser indicado para um alto cargo, presume-se que já tenha um arsenal de bagagem técnica.”
“Eu mesmo, modestamente, tenho capacidade técnica para escrever uma sentença sobre qualquer assunto aqui e agora, em 5 línguas… Mas não sirvo para ser ministro ou desembargador.”
“Burro tem pouca razão para ficar doido! Inteligente é que enlouquece… começa a pensar em milhões de situações e trava geral… o burro não… novelinha, cervejinha, futebolzinho e já está excelente!”
“Não sou jusnaturalista, sou positivista convicto… o forte oprime o fraco e ponto… a plebe sempre vai existir.”
“Os constituintes originários não estavam em seu estado normal…. talvez por isso fizeram esta nossa constituição de sonhos, inexequível a médio prazo! A grande maioria deles foram torturados, levaram choque, foram exilados, tiveram a família ou membros mortos ou desaparecidos…. resultado, criaram um mundo de sonhos!”
Optei por faltar a esta aula para que pudesse ter um tempo maior de preparação para o ‘teste’ de sábado!
Pelo que conversei com o professor, nesta e nas demais aulas que faltei, foi tratado o item 8 do Programa, ou seja, ‘Petição Inicial – Reclamação trabalhista: requisitos: pressupostos processuais e Comissão de Conciliação Prévia. Pedidos’.
“Petição Inicial
A petição inicial é a peça mais importante do processo, é ela que inaugura a ação, como também dela decorre as demais consequências do processo, por isso deve ser redigida cuidadosamente e tecnicamente, de modo que não só a parte contrária entenda perfeitamente, como também o juiz, para que saiba o que está sendo postulado pelo autor.
Petições iniciais mal feitas geram contestações ainda piores, e sentenças iguais, pois se o juiz não entende o que está na inicial e na defesa, terá dificuldades de prolatar a decisão. Assim, a petição deve obedecer a um raciocínio lógico, se possível histórico e cronológico, dos fatos e fundamentos, para se chegar à conclusão, em que vai ser feito o pedido.
A petição inicial representa um silogismo: a premissa menor é representada pelos fatos e os fundamentos de direito são a premissa maior e a conclusão é o pedido.
Diferentemente do que se possa imaginar, não utilizaremos o art. 282 do CPC, mas sim o art. 840 CLT:
CLT, art. 840. A reclamação poderá ser escrita ou verbal.
§1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do Juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou do seu representante.
§2º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no parágrafo anterior.
Como podemos notar o art. 840 da CLT é um artigo baseado no princípio da simplicidade, para que se possa ingressar com uma ação trabalhista sem advogado (jus postulandi). Todavia, as regras devem ser atendidas e cumpridas, para que a inicial não necessite ser emendada, inepta ou indeferida (arquivada por sentença terminativa).
Quanto à forma, o artigo menciona que poderá ser verbal ou escrita.
Petição inicial verbal
A petição inicial poderá ser feita de forma oral pelo empregado, bastando que este narre os fatos e os pedidos, em duas vias, datadas e assinadas, juntando ainda, as provas que entende ser necessárias. Nesse caso, o funcionário da Justiça do Trabalho terá de reduzir a termo a reclamação verbal em 5 (cinco) dias, observando, no que couber, as regras para a petição inicial escrita.
Petição inicial escrita
O art. 840, parágrafo único da CLT, narra os requisitos para a feitura da petição inicial escrita:
a) Endereçamento: quando o artigo menciona ‘ao presidente da junta’, importante mencionar que a nomenclatura está desatualizada, pois com a Lei n. 9.957/2000 foi extinto o sistema paritário (com juízes classistas), iniciando-se o sistema do juiz singular, que é o Juiz do Trabalho, o que, inclusive, já tinha a nomenclatura prevista na CF – art. 111, III:
CF, art. 111. São órgãos da Justiça do Trabalho:
[…]
III – Juízes do Trabalho.
Não obstante a Justiça do Trabalho ser um órgão federal, a nomenclatura mais apropriada para o endereçamento é a de ‘juz do trabalho’, e não ‘juiz federal do trabalho’, pois esta nomenclatura foi utilizada somente no art. 106 da CF, para os juízes da Justiça Federal. Assim, o endereçamento pode ser nos seguintes termos, por exemplo: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da… Vara do Trabalho de … Já para as localidades em que não há Justiça do Trabalho, o endereçamento será para o juiz estadual da comarca respectiva, por exemplo, Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da… Vara Cível de…
b) Qualificação das partes: Neste particular, podemos observar o inciso II, do art. 282 do CPC, como nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu. Todavia, os regimentos internos dos tribunais podem exigir outros dados, como, por exemplo, RG, CPF, PIS, CTPS, nome da mãe, data de nascimento etc.
c) Breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio: Veja que a CLT ao invés do CPC (III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido), somente requer a narrativa do ocorrido na relação empregatícia e quais os seus respectivos problemas (dissídio), ou seja, de um modo mais simples.
Devemos sempre lembrar que um pedido sem fato na petição é um pedido inepto, ou seja, o juiz não julga o mérito deste pedido (art. 267 – sentenças sem julgamento do mérito). Assim, para cada pedido, tem de haver fatos.
d) Pedido do valor da causa: O pedido deve ser certo e determinado, por exemplo, indicando quais férias não foram pagas (anos de aquisição e concessão), se alguma é vencida, integral ou proporcional.” (LUIS FERNANDO CORDEIRO, PG. 95).
Optei por faltar a esta aula para que pudesse ter um tempo maior de preparação para o ‘teste’ de sábado!
Optei por faltar a esta aula para que pudesse ter um tempo maior de preparação para o ‘teste’ de sábado!
Nesta aula o professor iniciou a abordagem do Regime Disciplinar, tratando dos institutos da Sindicância (punitiva e prévia) e do Processo Administrativo Disciplinar (P.A.D.). 
Quando determinado fato, que vai de encontro com o Código de Conduta, chega ao conhecimento da Administração esta é obrigada, desde que se verifique a existência dos conectivos processuais (autoria e materialidade) a instaurar procedimento de investigação, estes podendo ser, dependendo da gravidade do fato, uma Sindicância (punitiva ou autônoma) ou um Procedimento Administrativo Disciplinar, também conhecido como PAD.
Cada um destes procedimentos possuem características distintas ou ritos, quanto ao prazo e sanção máxima que podem incorrer (conforme quadro acima).
Frases proferidas: ‘Um pedido da defesa não pode ser recusado sem que seja motivado’, ‘Quando a sindicância punitiva for convertida em PAD, os autos da sindicância são apensados ao PAD e serve apenas para informação/histórico. Caso seja necessário utilizar alguma prova da sindicância, deve-se efetuar a validação da mesma, submetendo-a a um novo contraditório’, ‘No ambiente penal o juiz tem pouca iniciativa probatória, já no campo administrativo a comissão processante tem plenos poderes’, ‘Em 25 anos do STJ nunca houve uma anulação de PAD, mesmo, em sua maioria, terem sido conduzidos de forma equivocada’, ‘Não seja estúpido! Aprenda esta coisa agora, do contrário não vai passar na OAB e terá que enfrentar um cursinho… e quem você encontrará novamente? Eu!’, ‘Há órgãos que só utilizam o PAD, dentro do conceito de quem pode mais, pode menos’, ‘Se não estão presentes os chamados conectivos processuais (autoria e materialidade), a Administração não pode instaurar Sindicância ou PAD, mas pode instaurar a chamada investigação prévia ou também conhecida como sindicância investigatória, inquisitorial ou prévia’, ‘A investigação prévia é uma precaução da autoridade’, ‘Esta figura da investigação prévia não tem previsão legal, é uma construção doutrinária e jurisprudencial’, ‘O único resultado desta sindicância prévia é um relatório, com o qual a administração, agora sim, poderá instaurar uma sindicância ou um PAD’, ‘Sindicância (investigatória, inquisitorial ou prévia) é uma coisa, mas sindicância (punitiva ou autônoma) é outra, completamente diferente!’, ‘Se no problema ou questão não constar esta diferenciação (sobrenome), deve-se analisar outros elementos, para assim, poder saber identificar de qual sindicância está se referindo’, ‘A Administração não pode instaurar, sob pena de nulidade absoluta, qualquer procedimento com base em denúncia apócrifa ou anônima, nestes casos, pode instaurar uma investigação prévia (ou sindicância inquisitorial) e com base no relatório produzido, presentes os conectivos processuais, instala-se o respectivo procedimento’.
Optei por faltar a esta aula para que pudesse ter um tempo maior de preparação para o ‘teste’ de sábado!
Optei por faltar a esta aula para que pudesse ter um tempo maior de preparação para o ‘teste’ de sábado!
Nesta aula, em complemento a aula do dia 27.03.14, o professor continuou abordando alguns aspectos do chamado Código de Conduta, previsto na lei 8.112/90… Detalhou mais alguns incisos dos artigos 117 e 132, conforme abaixo (em azul):
Código de Conduta
Das Proibições
Art. 117. Ao servidor é proibido:
“As penas base associadas a cada um dos incisos deste artigo variam e ainda devem ser dosadas com base no artigo 128:
– I ao VIII e o XIX: Pena base de advertência;
– IX a XVI: Pena base de demissão;
– XVII e XVIII: Pena base de suspensão.”
I – ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
“É preciso comunicar previamente ao seu chefe o seu plano de voo! Todo mundo que vai voar tem um plano de voo! Senão corre o risco de acontecer como no trágico acidente da Malysia Air Lines!”
II – retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;
III – recusar fé a documentos públicos;
“Fé a documentos não é quando chega um documento você ajoelha e reza!”
“Fé pública é a acreditação, presume-se legítimo e verdadeiro (presunção relativa)”
“Se tiver uma norma específica que exige a autenticação, ok, mas se não tiver o servidor é obrigado a aceitar a cópia, após conferir com o original”
IV – opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;
V – promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
“O apreço aqui foi para coibir o puxa saco! Não é que seja proibido, mas há limites!”
“O desapreço é fácil de identificar”
“Sabiam que é ilegal promover festinhas em repartições?! Eu vou em todas, sou o primeiro a chegar e o último a sair, mas vou sabendo que é ilegal. Evito, por óbvio aparecer nas fotos. É preferível que se faça aquelas festas de aniversário do mês”
VI – cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII – coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;
VIII – manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;
IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
“Aqui está a chamada carteirada! Tem sempre um animal para fazer isso!”
“Neste inciso também pode ser incluído os casos de assédio sexual!”
X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
“Este é o pior dispositivo, do ponto de vista do português, da lei 8.112/90”
“Não há vedação do servidor ter ações ou cotas de uma determinada sociedade… o que não pode é ser administrador ou gerente”
XI – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
“Não pode ser procurador ou ser intermediador de outrem, exceto parentes até 2º grau, de cônjuge ou companheiro”
“Não pode ser procurador de ninguém junto a Administração Pública”
XII – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
“Se existindo lei já acontece (corrupção), imagina se não tivesse!”
“O executivo, através de decreto, limitou o valor destes presentes a R$100,00”
“Uma das poucas coisas acertadas que a dona Dilma fez, quando ainda era ministra da Casa Civil, foi suspender um agrado que determinada empresa tinha oferecido a algumas das suas secretárias (pacote de viagem para Buenos Aires)”
XIII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
“Organismo Internacional é diferente de Estado estrangeiro”
XIV – praticar usura sob qualquer de suas formas;
“Usura é agiotagem! Ou para alguns sistema de factoring informal!”
“Já houve caso de tiros dentro de ministério, quando um servidor cobrava a dívida de outro”
XV – proceder de forma desidiosa;
“Vale aqui o comportamento reiterado”
XVI – utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;
“É preciso encarar este inciso com razoabilidade, mas tem muito animal! Já vi um caso em que um servidor utilizada a reprografia da repartição para produzir apostilas para cursinhos e ainda as vendia”
“Um que tirou cópia de um livro, não cabe demissão, mas além de uma surra, merece uma advertência ou suspensão”
XVII – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;
XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;
XIX – recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos:
I – participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e
II – gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses.
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
“Quando falta a dosimetria adequada, a luz do art. 128, o judiciário invalida a decisão”
“Em todos os casos de sanções, deve-se efetuar a dosimetria”
I – crime contra a administração pública;
II – abandono de cargo;
III – inassiduidade habitual;
IV – improbidade administrativa;
V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
“Aqui é quando o servidor sai da casinha!”
VI – insubordinação grave em serviço;
VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI – corrupção;
XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Frases proferidas: ‘Não se preocupem! Todos os incisos serão cobrados no nosso exercício de fixação, também conhecido com prova, agendado para o dia 25.04.14!’, ‘O exercício de fixação é um encontro com você mesmo’, ‘A pena base (advertência) pode ser agravada pelo artigo 128’.
Muito lentamente, mas de forma vigorosa, a sociedade brasileira, através das suas instituições republicanas, principalmente por meio do judiciário, está ‘descortinando’ a discriminação velada que impede, sob os argumentos mais esdrúxulos e estapafúrdios, o acesso dos deficientes a todos os cargos elegíveis da administração pública, cumprindo assim, de forma efetiva, o art. 37, inciso VIII da Constituição Federal.
O entendimento recente do CNJ, abaixo, talvez possa mudar o ‘modus operandi’ do CESPE/UnB, que sendo o responsável pela condução dos concursos das Polícias Federal, Polícia Rodoviária Federal e da Polícia Civil do Distrito Federal, e se calçando, de forma totalmente míope, em uma decisão da Min. Cármen Lúcia, está barrando, numa canetada, ainda na fase de perícia, todos os candidatos PNEs (Portadores de Necessidades Especiais) que se inscreveram nestes concursos, mesmos aqueles que foram aprovados, em igualdade de condições, em todas as fases anteriores.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) determinou aos órgãos do Poder Judiciário que deixem de realizar exames prévios para saber se a deficiência física de candidatos em concursos públicos é ou não compatível com o exercício do cargo para o qual eles foram aprovados. A decisão foi tomada pela maioria dos conselheiros durante o julgamento de dois pedidos de providências, na 183ª Sessão Ordinária do órgão, realizada na tarde de terça-feira (25/2), em Brasília/DF. Prevaleceu o voto divergente, apresentado pelo conselheiro Rubens Curado. Na avaliação dele, a compatibilidade somente deve ser aferida no decorrer do estágio probatório, ou seja, após a posse do servidor selecionado.
A questão foi apreciada no julgamento dos Pedidos de Providência 0005325-97.2011.2.00.0000 e 0002785-76.2011.2.00.0000, movidos pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Mato Grosso do Sul e pelo Ministério Público Federal. Eles requeriam o afastamento da previsão de avaliação prévia da deficiência do candidato aprovado em concurso com as atribuições do cargo constante nos editais, assim como a uniformização de regras de concurso público para servidores do Judiciário, no sentido de que a compatibilidade da deficiência do candidato aprovado no certame fosse verificada exclusivamente durante o estágio probatório.
O conselheiro Emmanoel Campelo, relator dos procedimentos, votou pela improcedência por entender “não ser irregular nem ilegal o exame prévio de compatibilidade da deficiência declarada com o cargo ao qual concorre o candidato”.
Ao apresentar seu voto-vista, o conselheiro Curado esclareceu que não se discute a realização de perícia por comissão multidisciplinar para delimitar e determinar a existência e extensão da deficiência, até para o candidato ter a certeza se deve ou não concorrer às vagas reservadas às pessoas com deficiência. “O cerne da discussão é outro e diz respeito ao momento em que deve ser procedida a averiguação da compatibilidade entre a deficiência do candidato aprovado e as atribuições a serem por ele exercidas no cargo”, explicou.
Na avaliação de Curado, garantir à pessoa com deficiência o direito à avaliação da compatibilidade entre as atribuições do cargo e a sua deficiência durante o estágio probatório é a “solução que mais se coaduna com a integração social desejada pela sociedade democrática”, a teor do que dispõe a Constituição Federal e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificada pelo Brasil e com força de emenda constitucional. Curado também lembrou que a regra encontra-se descrita no artigo 43 do Decreto n. 3.298, de 20/12/1999, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. O próprio CNJ também adotou a regra na Resolução n. 75/2009, que trata dos concursos públicos para ingresso na magistratura.
“São públicos e notórios casos de pessoas com deficiência detentoras de talentos excepcionais a superar eventuais limitações físicas. São igualmente públicos e notórios pareceres prévios apressados, e por vezes injustos, acerca da ‘compatibilidade’ de tais deficiências com as atividades do cargo”, afirmou o conselheiro, em seu voto.
Curado destacou não vislumbrar uma única hipótese em que a mais grave das deficiências possa ser considerada incompatível com as atividades de um cargo de servidor do Judiciário. “Ao que me parece, toda e qualquer dificuldade teórica de compatibilidade pode ser superada no curso do estágio probatório, a depender do talento, da operosidade, das habilidades e das atitudes do candidato”. E ressaltou: “parece-me pouco democrático, quiçá discriminatório, diante do contexto normativo mencionado e do aludido dever de integração social, ceifar um candidato com deficiência, já aprovado nas provas de conhecimento, do direito de demonstrar, na prática do dia a dia do estágio probatório, não apenas a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo, mas que detém talento, habilidades e atitudes suficientes para, eventualmente, suprir e superar a sua deficiência”.
Link: Decisão do CNJ a respeito deste assunto
Link: Diário Eletrônico da Justiça nº 42/2014, de 10/03/14, p. 3-7
Abaixo vídeos da 183ª Sessão Ordinária onde o assunto foi tratado:
Vídeo 01/02
Vídeo 02/02
Giselle Souza
Agência CNJ de Notícias
Optei por faltar a esta aula para que pudesse ter um tempo maior de preparação para o ‘teste’ de sábado!
Hoje a Profª Daniela encaminhou o email abaixo, com o material a ser trabalhado, pelo Profº Paulo Paiva, no 3º encontro do Curso, programado para o próximo sábado, dia 05.04.14, cujo tema será ‘Ativismo Judicial’.
Infelizmente, em função da realização de mais uma etapa/fase de um concurso que estou inscrito, creio que não conseguirei comparecer ou estar presente durante toda a aula, mas mesmo assim tentarei participar das discussões finais desta aula.
Trecho do material encaminhado…
Optei por faltar a esta aula para que pudesse ter um tempo maior de preparação para o ‘teste’ de sábado!
Não pude comparecer nesta aula…
Em preparação para ‘as provas de sábado’!
Nesta aula foram abordados os assuntos abaixo:
Estudante sou. Nada mais. Mau sabedor, fraco jurista, mesquinho advogado, pouco mais sei do que saber estudar, saber como se estuda, e saber que tenho estudado. Nem isso mesmo sei se saberei bem. Mas, do que tenho logrado saber, o melhor devo às manhãs e madrugadas. Rui Barbosa
FIGURAS AFINS AO EMPREGADO
A. Cooperativa
1. Conceito: Reunião de pessoas para uma determinada atividade sem o fito de lucro. Não é uma sociedade empresária.
Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971
Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.
Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados,
2. Missão da cooperativa
Solidariedade: as pessoas reunidas somam seus esforços com base na solidariedade, não são empregados. Geralmente eles são todos profissionais da mesma área ou desempenham atividades relacionadas (taxistas, produtores rurais, catadores de lixo).
Remuneração adequada: os cooperados são sócios das cooperativa, não têm vínculo de emprego com ela. Mas pode existir cooperado agindo como empregado e cooperado simultaneamente.
3. LEI Nº 12.690, DE 19 DE JULHO DE 2012
CAPÍTULO I
DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO
Art. 1º A Cooperativa de Trabalho é regulada por esta Lei e, no que com ela não colidir, pelas Leis nºs 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.
Parágrafo único. Estão excluídas do âmbito desta Lei:
I – as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar;
II – as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho;
III – as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e
IV – as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento.
Art. 2º Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.
§ 1º A autonomia de que trata o caput deste artigo deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, nos termos desta Lei.
§ 2º Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da lei.
Art. 3º A Cooperativa de Trabalho rege-se pelos seguintes princípios e valores:
I – adesão voluntária e livre;
II – gestão democrática;
III – participação econômica dos membros;
IV – autonomia e independência;
V – educação, formação e informação; (princípio da dupla qualidade)
VI – intercooperação;
VII – interesse pela comunidade;
VIII – preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa;
IX – não precarização do trabalho;
X – respeito às decisões de asssembleia, observado o disposto nesta Lei;
XI – participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social. (princípio da dupla qualidade)
Art. 4º A Cooperativa de Trabalho pode ser:
I – de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e
II – de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. (VETADO).
Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.
Parágrafo único. (VETADO).
Art. 6º A Cooperativa de Trabalho poderá ser constituída com número mínimo de 7 (sete) sócios.
Art. 7º A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir:
I – retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;
II – duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;
III – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
IV – repouso anual remunerado; (não é o mesmo que férias)
V – retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;
VI – adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;
VII – seguro de acidente de trabalho.
§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos III e IV do caput deste artigo nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão assemblear em contrário.
§ 2º A Cooperativa de Trabalho buscará meios, inclusive mediante provisionamento de recursos, com base em critérios que devem ser aprovados em Assembleia Geral, para assegurar os direitos previstos nos incisos I, III, IV, V, VI e VII do caput deste artigo e outros que a Assembleia Geral venha a instituir.
………
Art. 8º As Cooperativas de Trabalho devem observar as normas de saúde e segurança do trabalho previstas na legislação em vigor e em atos normativos expedidos pelas autoridades competentes.
Art. 9º O contratante da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei responde solidariamente pelo cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho quando os serviços forem prestados no seu estabelecimento ou em local por ele determinado.
……………
Art. 13 É vedado à Cooperativa de Trabalho distribuir verbas de qualquer natureza entre os sócios, exceto a retirada devida em razão do exercício de sua atividade como sócio ou retribuição por conta de reembolso de despesas comprovadamente realizadas em proveito da Cooperativa.
………..
Art. 27 A Cooperativa de Trabalho constituída antes da vigência desta Lei terá prazo de 12 (doze) meses, contado de sua publicação, para adequar seus estatutos às disposições nela previstas.
Art. 28 A Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei constituída antes da vigência desta Lei terá prazo de 12 (doze) meses, contado de sua publicação, para assegurar aos sócios as garantias previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII do caput do art. 7o desta Lei, conforme deliberado em Assembleia Geral.
Art. 29 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 30 (VETADO).
Brasília, 19 de julho de 2012; 191o da Independência e 124o da República.
DILMA ROUSSEFF
4. Princípio da dupla qualidade e Princípio da Retribuição Pessoal Diferenciada (Godinho) na cooperativa:
Segundo Iara Alves Cordeiro Pacheco, quem começou a lecionar que o cooperativismo exige o Princípio da Dupla Qualidade, foi Walmor Franke. Pelo Princípio da Dupla Qualidade, o cooperado é considerado, ao mesmo tempo, cliente e associado-cooperado. O próprio Artigo 7º da Lei 5.764, tornando mais extenso uma parte do Artigo 4º da mesma Lei, traz explícito que “as cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados”. Pelo Princípio da Dupla Qualidade, um cooperado deve receber da sua entidade alguns benefícios diretos, alguns serviços especiais. A cooperativa não pode, destarte, prestar serviços exclusivamente a terceiros, sem que seus próprios cooperados também tenham benefícios diretos pelos seus serviços. Tem, assim, a Dupla Qualidade o cooperado que, além de sócio da cooperativa, e desta sociedade fazendo parte como real sócio que participa das assembléias, vota e pode ser votado, também recebe serviços da sociedade da qual é parte. Exemplos há com excesso de cooperativas das quais seus cooperados recebem serviços especiais. (Processo 1876/95, julgado em 02-09-1996).
O segundo princípio, o da Retribuição Pessoal Diferenciada, foi pela primeira vez explicitada pela Primeira Junta de Conciliação e Julgamento de Belo Horizonte. O Juiz Presidente e Relator foi o Professor Maurício Godinho Delgado. Tal princípio diz que um indivíduo, ao se associar a uma cooperativa, tem que, necessariamente, passar a obter um trabalho, ou uma facilidade para este, que lhe seria praticamente impossível sem estar fazendo parte daquela cooperativa. Imaginemos o caso de um médico, que acaba de colar grau e vai-se instalar em uma cidade na qual não tem muitos conhecidos. Com a simples placa de que atende os clientes de tal plano de saúde, de determinada cooperativa médica ou através de convênio, passa a ser procurado por pessoas até então desconhecidas e, inclusive, inacessíveis. Esta retribuição que a cooperativa oferece ao seu cooperado traz a esse uma vantagem superior a qualquer tentativa de atuação isolada. Ao desenvolver o Princípio comentado, Maurício Godinho Delgado afirma que “a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal em virtude de sua atividade, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. A retribuição pessoal de cada cooperado é, necessariamente (ainda que em potencial), superior àquela alcançada caso atuando isoladamente”.
5. Diversos
Vínculo de emprego (art. 442, parágrafo único) – combinado com arts. 2º e 3º, CLT.
“Art. 442, CLT, § único – Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.“
Existe vínculo de emprego entre a cooperativa e seus associados? NÃO (como regra geral).
E entre os cooperados e os tomadores de serviços da cooperativa? NÃO
O cooperado tem quota-parte, FGTS, 13º salário e férias? Possuem quota-parte (iguais entre todos os cooperados), mas não tem FGTS, 13º salário ou férias (neste último caso somente o chamado repouso anual remunerado – art. 7º, IV).
Frases proferidas: ‘Isso aqui não é um curso superior, mas sim um muito superior!’, ‘Dependendo da forma que a cooperativa funciona, há diferentes meios de contribuição do cooperado para com esta’, ‘O alcance da nova lei de cooperativa (12.690/12) será matéria certa na prova! (art. 1º)’, ‘Há diferentes horários para a consideração do período noturno… na zona urbana é entre 22h e 05h, na agricultura é entre 20h e 04h, na pecuária é entre 21h e 5h…’, ‘A cooperativa tem também como cliente os seus próprios cooperados’, ‘Apesar de ter a possibilidade do cooperado agir como empregado e cooperado simultaneamente, é mais comum ser apenas cooperado’, ‘O princípio da dupla qualidade (previsto nos incisos V e XI do art. 3º da nova lei das cooperativas) preconiza que o cooperado é considerado, ao mesmo tempo, cliente e associado’, ‘O princípio da retribuição pessoal diferenciada reza que o cooperado possui ganhos pelo simples fato de ser cooperado – uso do nome’, ‘O princípio da retribuição pessoal diferenciada compara a pessoa cooperada com ela mesmo caso não fosse cooperada’, ‘Uma cooperativa pode ter vários empregados (cara de bolacha) e também vários cooperados (que não possuem relação de emprego)… o que vale é o princípio da primazia da realidade’.
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Juiz escreve artigo sobre subordinação estrutural – 02/02/2012
“A subordinação jurídica é um conceito cultural, razão pela qual – como as relações de trabalho se alteraram ao longo tempo – a sua concepção mudou em relação à moderna organização empresarial. Antigamente, era concebida pelo controle direto sobre o modo de prestação dos serviços. Entretanto, atualmente, fala-se em subordinação estrutural, objetiva ou integrativa, cujo reconhecimento em uma relação de trabalho, por certo, implica o reconhecimento de uma relação de emprego, espécie daquela, com todas as suas consequências jurídicas, o que torna o tema pragmaticamente ainda mais relevante.
Mas, afinal, o que significa “subordinação estrutural”? Subordinação é controle, repita-se. Atualmente, mudaram-se os métodos, não a sujeição, que trespassa o próprio trabalho, nem tanto no seu modo de fazer, mas no seu resultado. O controle deixou de ser realizado diretamente pela empresa ou por prepostos. Passou a ser exercido pelas suas sombras; pelas suas sobras em células de produção.
A nova organização do trabalho pelo sistema da acumulação flexível imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Atualmente, não importa a exteriorização dos comandos, pois, no fundo e em essência, o que vale mesmo é a inserção objetiva do trabalhador no núcleo, no foco, na essência da atividade empresarial, pouco importando se receba ou não suas ordens diretas, mas se a mesma o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento. Assim, estando o trabalhador inserido na rede da estrutura produtiva de empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção, o alcance dos resultados.
Se o serviço prestado se insere na organização produtiva da empresa, não há autonomia, já que o trabalhador não organiza a própria atividade, mas deixa seu trabalho ser utilizado na estrutura da empresa, como essencial à realização da finalidade desta. Nesse contexto, verifica-se a subordinação, quando a atividade do trabalhador é essencial para que a empresa desenvolva sua atividade-fim.
A subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas em que o conceito clássico tem se mostrado insuficiente, a exemplo de fenômenos contemporâneos como o teletrabalho, viabilizando não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, instrumento de realização de justiça social, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores, em especial a terceirização.
Assim, em resumo, a configuração do vínculo empregatício pressupõe que o trabalhador esteja inserido na estrutura da empresa e que ofereça prestação laboral indispensável aos fins da atividade empresarial. Em outras palavras, a subordinação, em sua dimensão estrutural ou integrativa, faz-se presente, quando a prestação de trabalho integra as atividades exercidas pela empresa, e o trabalhador não possui uma organização empresarial própria, não assume verdadeiramente riscos de perdas ou de ganhos e não é proprietário dos frutos do seu trabalho, que pertencem, originariamente, à organização produtiva alheia para a qual presta a sua atividade”.
Sérgio Cabral dos Reis Juiz do Trabalho na Paraíba Mestre em Direito Processual e Cidadania pela UNIPAR/PR Professor da ESMAT/13 Professor da graduação e da pós-graduação “lato sensu” do UNIPÊ –Não pude comparecer nesta aula em função de outro compromisso…
SEÇÃO IV
Da Decadência e da Prescrição
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2º Obstam a decadência:
I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II (Vetado).
III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado).
Nesta aula o professor abordou a ‘Elaboração do Plano de Recuperação Judicial’, conforme abaixo:
“Ao longo do procedimento de verificação de créditos, o devedor deverá elaborar e apresentar um plano de recuperação judicial, que representa em última análise a proposta inicial de acordo a ser firmado com os seus credores. Diferentemente do que ocorria com a concordata, a recuperação judicial pode atuar de diversas maneiras, sendo muito mais flexível às necessidades de cada empresário e, por isso, é necessário a apresentação de um plano indicando as medidas necessárias para a superação da crise econômico-financeira.
Ao contrário do direito norte-americano, no qual o devedor tem a princípio a legitimidade exclusiva, mas depois de certo prazo outros podem apresentar um plano, no direito brasileiro apenas o devedor tem legitimidade para apresentar essa proposta. Fábio Ulhoa Coelho chega a mencionar a existência de propostas alternativas, apresentadas por credores, as quais, porém, só serão objeto de votação se contarem com a aprovação do devedor, em suma, se o devedor concordar com os termos desse plano alternativo. Em última análise, mesmo na eventual apresentação desses planos alternativos, a decisão para levá-los ou não à discussão será do próprio devedor.
Conteúdo do plano de recuperação judicial
Além de definir o prazo de apresentação do plano de recuperação judicial, a Lei 11.101/2005, em seu artigo 53, define os elementos que devem constar do plano, a saber:
– laudos econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscritos por profissional legalmente habilitado ou entidade especializada;
– demonstração de sua viabilidade econômica; e
– discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregadas e seu resumo.
A apresentação de um plano de recuperação judicial incompleto equivale a sua não apresentação e, por isso, conduzirá à falência. Assim, é fundamental conhecer os elementos essenciais do plano.
Laudos econômico-financeiro e de avaliação de bens
Obviamente, o projeto apresentado pelo devedor deverá expor a sua atual situação econômico-financeira e a situação dos seus ativos, para que todos tenham a ciência do seu real estado. Essa demonstração do atual estágio do devedor será feita por intermédio de dois laudos, um laudo econômico-financeiro e um laudo de avaliação de bens e ativos do devedor, feitos por profissionais especializados. A ideia aqui é apresentar a real situação do devedor, para que os credores possam analisar a viabilidade ou não da recuperação.
O laudo de avaliação de bens e ativos será a representação, com preços de mercado, dos ativos integrantes do patrimônio do devedor, abrangendo aí os móveis, imóveis, as marcas, as patentes, os créditos, e tudo que integrar o ativo do devedor. Ao contrário do balanço patrimonial, esse laudo usará valores de mercado e não valores históricos, dando a real situação do ativo devedor, para que os credores saibam o que efetivamente o devedor tem para honrar suas obrigações.
O laudo econômico-financeiro, por sua vez, será um demonstração mais detalhada do patrimônio do devedor, analisando ativo, passivo, receitas, despesas e seu fluxo de caixa. Trata-se, em síntese, de uma demonstração mais profunda da situação do devedor, analisando os aspectos estáticos e dinâmicos da sua atividade.
Ambos os laudos deverão ser elaborados por profissionais especializados; embora a lei mencione apenas a subscrição, acreditamos que a própria elaboração deverá ser realizada por esses profissionais. Tal exigência visa a dar a maior idoneidade possível a esse laudo, porquanto ele será uma das principais fontes de informação que irão pautar a decisão dos credores sobre a recuperação judicial. Embora não se possa presumir a má-fé do devedor, seria arriscado permitir que ele mesmo demonstrasse sua real situação, porquanto é natural que ele tenha uma visão muito mais otimista do que a real. Assim, impõe-se o uso de profissionais especializados que responderão pelas informações constantes desses laudos.
Demonstração de viabilidade econômica
A recuperação judicial é um instituto aplicável apenas a empresas viáveis e, por isso, é essencial que o plano de recuperação demonstre a viabilidade econômica das medidas propostas. Trata-se de uma demonstração teórica, apresentando as vantagens da manutenção da empresa, justificando para os credores que os sacrifícios que eles terão que fazer para permitir a superação da crise econômico-financeira serão compensados com benefícios futuros. Em suma, trata-se de uma projeção dos efeitos que a recuperação terá sobre a atividade do empresário e sobre seus credores.
Ao contrário do laudo de avaliação, a demonstração de viabilidade deverá ser apresentada pelo próprio devedor, embora seja recomendável o uso de profissionais especializados para demonstrar tecnicamente os efeitos positivos da recuperação judicial. Será o próprio devedor, a princípio, o responsável pela demonstração da viabilidade econômica, que funcionará como uma espécie de justificação das medidas propostas para a recuperação. Embora a verificação dessa viabilidade seja extremamente subjetiva, o devedor deve apresentar suas justificativas para a viabilidade do plano e da manutenção da empresa.
Meios de recuperação
Por fim, o plano de recuperação judicial deverá conter a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação, bem como o seu resumo. Esse é o cerne do plano de recuperação. Aqui serão apresentados as providências necessárias para que a empresa (atividade) supere a crise econômico-financeira, ou seja, as condições necessárias para que seja possível atingir os objetivos da recuperação judicial.
São exemplos de meios de recuperação:
– Medidas financeiras (concessão de prazos e condições especiais de pagamento, prazos de carência, parcelamento de dívidas, concessão de descontos, equalização de encargos financeiros…);
– Medidas societárias (reorganização, incorporação, fusão e cisão);
– Medidas referente à gestão do devedor (mudanças no poder de controle, compartilhamento do controle…);
– Medidas para captação de recursos (venda de ativos, empréstimos…);
– Transferência da atividade (trespasse ou arrendamento do estabelecimento, constituição de sociedade de propósito específico…).” (TOMAZETTE, PG. 196)
Frases proferidas: ‘A decretação da falência é feita pelo juiz, a requerimento do administrador judicial’, ‘A trabalho de elaboração de um plano de recuperação judicial é uma desgraça! E não é de graça!’, ‘Há, pelo menos, 25 possibilidades previstas em lei, de meios para propor a recuperação judicial’, ‘O administrador judicial não precisa ficar, necessariamente, vinculado a sociedade durante toda a duração da execução do plano de recuperação judicial, geralmente fica por 2 anos, após a homologação do plano’, ‘O CADE sempre se pronunciará acerca do plano de recuperação apresentado, a pedido do juiz de falência, quando envolver implicações ao mercado’, ‘O Plano de Recuperação Judicial é simplesmente um acordo, uma renegociação das dívidas’, ‘O magistrado não tem capacidade e nem pode interferir na elaboração ou no mérito do plano apresentado para a sua homologação’.
Nesta aula o professor abordou o artigo 25 do CDC. Informou que na aula de ‘ante-reposição’, que ocorreu no sábado, foram ministrados dos artigos 21 ao 24 do CDC.
O professor comunicou ainda que já elaborou a primeira prova, sendo será composta de 10 questões, destas 8 objetivas e 2 subjetivas (cujas respostas poderão ser extraídas do código do consumidor). Poderá ser utilizado o CDC ‘seco’.
Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.
“Os princípios da transparência, lealdade e confiança, claramente albergados no art. 21, estabelecem a obrigação implícita de utilização de componentes genuínos e adequados pelo fornecedor de serviços. O uso de peças não originais, de peças usadas ou de peças adaptadas pressupõe o expresso e consciente consentimento do fornecedor. Não agindo o fornecedor com a lisura exigida, o serviço será considerado imperfeito e o consumidor poderá exigir qualquer das alternativas do art. 20, incisos I a III.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 310)
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
“As concessionárias que prestam serviço público, desde que atendam aos princípios intercalados nos §§1º e 2º do art. 6º da Lei 8.987/95, podem interrompê-lo ante o inadimplemento do consumidor, observada a exigência do aviso prévio ou a situação de emergencialidade. Não é razoável a imposição da continuidade do serviço se o consumidor não efetua o pagamento correspondente, sendo nesse sentido o disposto no §3º, II, do mesmo dispositivo legal. Frise-se que a Lei nº 8.987/95 constitui norma jurídica pautada pela especificidade e foi editada posteriormente à Lei 8.078/90, razão por que predomina na solução dos conflitos respeitantes aos temas regulados com particularidade.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 312)
Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.
“As relações de consumo são pautadas pelo princípio da boa-fé objetiva, cuja pedra de toque repousa na correspondência dos laços obrigacionais segundo perspectivas lastreadas na fidelidade a respeito que devem nortear as condutas de fornecedores e consumidores, de sorte que o vício do produto ou do serviço, por importar na frustração dessas perspectivas, induz à responsabilização civil independentemente do propósito que as anima ou das intenções que as precederam.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 320)
Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
“A garantia legal de adequação advém da própria Lei Protecionista e representa o respaldo mínimo que assegura ao consumidor a preservação dos seus interesses mais legítimos e elementares. E sendo as disposições da Lei 8.078/90 de ordem pública e por isso mesmo fora do alcance da derrogação convencional dos figurantes das relações de consumo, não pode a garantia legal ser objeto de supressão contratual.
Toda a preocupação do legislador quanto à conformidade do produto colocado no mercado com as expectativas dos consumidores pode ser condensada no princípio da adequação consagrado nos arts. 4º, II, ‘d’, 18, 24, 50 e 74 da Lei 8.078/90, os quais impõem ao fornecedor a obrigação de responder pela higidez física do bem comercializado não apenas em face do consumidor para o qual o alienou, mas também em face do todos aqueles que posteriormente venham a adquiri-lo.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 323)
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
“Todas as prescrições legais da Lei 8.078/90 que disciplinam a responsabilidade do fornecedor por defeitos e vícios de produtos ou serviços encontram-se sob a blindagem da imperatividade que está à base de todo o sistema de proteção ao consumidor nela arquitetado. Permitir que pudessem ser afastadas ou relativizadas por meio de ajustes convencionais seria o mesmo que repudiar a sua feição primaz (ordem pública) e jogar por terra toda a proteção prometida ao consumidor. O art. 25 vem reforçar esse sentido finalístico que permeia todo o Código e assim fulminar a possibilidade de que as proteções reputadas essenciais aos consumidores possam ser contornadas por convenções negociais timbradas pela supremacia dos fornecedores.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 326)
Notas Jurisprudenciais
Súmula 161 do STF: Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.
TRANSPORTE AÉREO. Indicação da prática de overbooking. Alegação de carência de ação em razão de acordo firmado, dispensado a empresa de aviação de qualquer indenização. Inadmissibilidade. Estipulação que fere os ditames do Código de Defesa do Consumidor: Inteligência dos arts. 25 e 51, I, do CDC. Patente o dever de indenizar, em conformidade com o disposto no art. 22 da Convenção de Varsóvia. (1º TACivSP, Ap. 883.696-6, rel. Juiz Antônio Carlos Malheiros, apud RDC 37/345).
Responsabilidade civil. Cofre de aluguel. Furto de seu conteúdo. Cláusula de não indenizar. O banco é responsável pela subtração dos valores em cofre de aluguel, pelo princípio do risco profissional. Inválida a cláusula de não indenizar, porque excludente da obrigação essencial do contrato, qual seja, a de guardar o local dos cofres, e implicitamente seu conteúdo. (TJRJ, AC 2123/96, 6ª C. Cív., rel. Des. Gualberto de Miranda, j. 4.6.96).
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
“O fornecedor que tenha praticado algum ato ou omissão relevante para o resultado danoso é considerado responsável solidário, podendo ser acionado isolada ou conjuntamente com os demais fornecedores para a reparação correspondente. Desimporta considerar o nível de participação de cada fornecedor ou o momento em que se deu a conduta comissiva ou omissiva, na medida em que a solidariedade implica na sujeição solitária ou conjunta frente ao consumidor, a critério deste.”
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.
“Mesmo que o dano tenha sido provocado especificamente por uma peça incorporada ao produto depois da sua fabricação, todos os fornecedores (fabricante, construtor ou importador), inclusive aquele responsável apenas pelo componente agregado, respondem pela reparação correspondente, não havendo nenhuma válvula de escape para a solidariedade entre os fornecedores.”
Frases proferidas: ‘Por isso que eu gosto do direito do consumidor! Eu já fiz muito banqueiro chorar!’, ‘Sinalágma genético é a última moda em Paris… Significa a base originária do contrato’, ‘Foi dormir devendo e acordou credor!’.
Nesta aula foram abordados os artigos 652 ao 659 do CPC:
Subseção II
Da Citação do Devedor e da Indicação de Bens
Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.
§ 1º Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.
§ 2º O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655).
§ 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora.
§ 4º A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente.
§ 5º Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências.
Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º).
Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será reduzida pela metade.
Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido.
Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que se refere o parágrafo único do artigo anterior, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do edital, terá o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em caso de não-pagamento.
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
II – veículos de via terrestre;
III – bens móveis em geral;
IV – bens imóveis;
V – navios e aeronaves;
VI – ações e quotas de sociedades empresárias;
VII – percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII – pedras e metais preciosos;
IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;
X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
XI – outros direitos.
§ 1º Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora.
§ 2º Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado.
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.
§ 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.
§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.
§ 3º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.
§ 4º Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do que estabelece o caput deste artigo, informações sobre a existência de ativos tão-somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa a violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, de acordo com o disposto no art. 15-A da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995.
Art. 655-B. Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.
Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora:
I – se não obedecer à ordem legal;
II – se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;
III – se, havendo bens no foro da execução, outros houverem sido penhorados;
IV – se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame;
V – se incidir sobre bens de baixa liquidez;
VI – se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou
VII – se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei.
§ 1º É dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 14, parágrafo único).
§ 2º A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento).
§ 3º O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge.
Art. 657. Ouvida em 3 (três) dias a parte contrária, se os bens inicialmente penhorados (art. 652) forem substituídos por outros, lavrar-se-á o respectivo termo.
Parágrafo único. O juiz decidirá de plano quaisquer questões suscitadas.
Art. 658. Se o devedor não tiver bens no foro da causa, far-se-á a execução por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação (art. 747).
Subseção III
Da Penhora e do Depósito
Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.
§ 1º Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que sob a posse, detenção ou guarda de terceiros.
§ 2º Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.
§ 3º No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor.
§ 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.
§ 5º Nos casos do § 4º, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário.
§ 6º Obedecidas as normas de segurança que forem instituídas, sob critérios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerário e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meios eletrônicos.
Frases proferidas: ‘O artigo 652-A até hoje gera muita discussão, ontem mesmo no STJ alguns ministros debruçaram sobre ele… Este artigo está lastreado no art. 20 do CPC’, ‘O oficial de justiça tem o poder de arrestar bens, sem que o juiz ou o advogado peçam e isso é muito comum’, ‘Essas carreiras, de juiz, promotor, defensor, te cobram 48 horas! Tem que dar exemplo!’, ‘A finalidade do arresto é convolar bens em penhora’.
Nesta aula foram tratados os assuntos abaixo:
“Eu sempre disse para mim que derramamento de bílis e produção de neurônios não combinam. E entendo que é direito, mas direito sagrado, inalienável, do jurisdicionado saber que sua causa está aos cuidados de um jurisdicionante sereno e equilibrado”. Min. Ayres Britto
Figuras afins ao empregado
1. Mandato – Art 653 e seg, CC/2002
* Significado – ordem, autorização para se fazer alguma coisa/delegação.
* A quem cabem os poderes para praticar atos ou administrar interesses em favor do mandante?
* Gratuidade e onerosidade.
* Realização de ato jurídico x Prestação de serviço para certo fim.
* Figuras no mandato: 3
* Figuras na relação de emprego: 2
* Obrigação de fazer fungível ou infungível?
* Risco da atividade.
2. Sociedade – Art. 981 e seg, CC 2002
Art. 981, CC: Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
* Espírito associativo – comunhão de interesses. Animus societatis.
* Contribuição recíproca de bens e serviços (art 981 e seg/ CC -2002).
* Onde ocorre troca de prestações?
* Onde ocorre trabalho em comum?
* Sujeitos.
* Objeto na sociedade.
* Objeto na relação de emprego.
* Onde ocorrem a subordinação e a igualdade.
* Risco da atividade.
3. Locação de serviços – Art. 593 e seg, CC 2002
* Na prestação autônoma de serviços, o locador compromete-se a prestar certo serviço sob a direção e remuneração do locatário.
* Exemplo: atividade profissional – médicos, contadores, dentistas, etc.
* Subordinação.
* Pessoalidade.
* PF ou PJ?
* Obrigação de fazer voltada para o resultado ou para o processo?
* Risco da atividade.
4. Empreitada – Art. 610 e seg, CC 2002
* Uma das partes propõe-se a fazer ou mandar fazer uma obra, mediante remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado.
* Serviços braçais – contrata-se a mão de obra (empreitada de mão de obra) ou um resultado (empreitada de obra).
* Objetivo da empreitada: entrega de uma obra mediante pagamento ajustado.
* PF ou PJ?
* Risco da atividade.
* Obrigação de fazer fungível ou infungível?
Ao final da aula o professor projetou o vídeo abaixo, para fins de identificação dos elementos que caracterizam relação de emprego ou de trabalho.
Frases proferidas: ‘Há uma diferença enorme entre ser considerado empregado e ser trabalhador’, ‘A relação de emprego deve ser necessariamente onerosa’, ‘Mesmo que tenha a chancela, na Justiça do Trabalho vale o princípio da primazia da realidade’, ‘Eu nunca vi causa ganha… já vi sim gente perdendo causas com maior probabilidade de êxito, também conhecido como risco processual’, ‘O risco da atividade ajuda muito a fazer a diferenciação entre relação de emprego e de trabalho’, ‘Na dúvida sempre pensem no cara de bolacha!’.
Neste segundo encontro do XVII Curso de Formação em Teoria Geral do Direito Público, a Profª Adriana, que é neurologista, advogada e mestranda em direito, trouxe um série de aspectos interessantes e que, particularmente, eu desconhecia, sobre o imbricamento entre o direito e a chamada bioética. Realmente é uma área do direito muito instigante e que merece uma atenção especial, visto que está, por mais que a negligenciamos, no nosso dia-a-dia.
O tema da exposição da Profª Adriana foi: ‘O direito à saúde sob a perspectiva da bioética e do direito constitucional’. Antes a aula, foram disponibilizados alguns artigos/textos sobre o tema (links abaixo):
Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos
Abaixo algumas frases e comentários emitidos durante este encontro, que resumem um pouco do que foi tratado:
“O direito à saúde, dizem, é o segundo direito mais importante, depois do direito à vida.”
“O conceito amplo de saúde, segundo a OMS (Organização Mundial da Saúde) e também previsto na Constituição do Brasil em seu artigo 196, está relacionado ao estado completo de bem-estar física, mental e social.”
“O argumento da reserva do possível, tese oriunda da Alemanha pós guerra, muitas vezes utilizada no chamado ativismo judicial não se aplica no contexto do Brasil.”
“O SUS (Sistema Único de Saúde) é sim viável! O que falta é gestão e seriedade com o trato do dinheiro público.”
“O uso do judiciário para a garantia do direito à saúde é uma distorção, mas diante da inapetência na gestão da saúde, é completamente justificável.”
“Impõe tratamento desigual entre desiguais e não significa direito a idênticas prestações para todas as pessoas irrestritamente – Ingo Sarlet.”
“A liminares concedidas pelo judiciário para o fornecimento, por exemplo, de um medicamento de alto custo ou a internação em uma UTI particular é um pouco mais amplo do que tirar de um para dar ao outro.”
“O termo bioética foi cunhado por Van Potter II, entre os anos de 1932 e 1972.”
“Na bioética, dentre os 3 princípios (autonomia, beneficiência e justiça), o da autonomia é o mais forte.”
“A discriminalização da maconha é um tema complexo e não deve ser aplicado ao Brasil, por exemplo, de imediato… Está comprovado que a vida útil dos neurônios está diretamente relacionada com a capacidade cognitiva do indivíduo, ou seja, nível de educação… Não dá para transpor a realidade nórdica para o Brasil, sob o risco de termos, a médio prazo, uma geração inteira de dementes.”
“Não existe nenhum direito absoluto, nem mesmo o direito à vida.”
“Permitem o UFC ou o boxe, mas rinha de galo é crime inafiançável.”
“Segundo o art. 4º da Lei 9.434/97, mesmo que o morto tenha autorizado, em vida, a doação de seus órgãos, somente a família pode autorizar a retirada dos órgãos.”
“O termo correto é morte encefálica… não morte cerebral, pois se avalia a morte do tronco cerebral.”
“Devemos considerar o princípio da proibição do retrocesso dos direitos humanos.”
“Na maioria das discussões onde envolve bioética não há consenso… geralmente se faz uma ponderação de valores.”
Ao final deste encontro a Profª Adriana nos convidou para participar do ‘Grupo de Estudo em Bioética e Direito Constitucional do IDP’, sob a sua coordenação… Também sugeriu que assistíssemos os filme ‘As invasões bárbaras’, que retrata o sistema único de saúde canadense, análogo ao nosso SUS. (abaixo trecho deste filme).
Não pude comparecer nesta aula em função de outro compromisso…
