Nesta aula, em continuidade com a temática Sociedades Anônimas (especificamente sobre os administradores, iniciado na aula anterior), foram abordados os assuntos abaixo (bem como sociedades de economia mista):

Obs.: Como foi informado pelo professor que os temas ministrados nesta aula (excetuando empresas de economia mista), muito provavelmente, serão objeto de cobrança na próxima e última prova, principalmente no que se refere aos deveres e das particularidades da ação de responsabilidade dos administradores (exceções, prescrição, anulação da prestação de contas…), resolvi inserir neste post grande parte do conteúdo (em azul), extraído diretamente do livro do profº Marlon, intitulado ‘Curso de Direito Empresarial, Teoria Geral e Direito Societário, Volume I, 5ª edição’, entre as páginas 549 e 563.

I – Administradores

– Deveres

Os administradores de uma sociedade anônima têm diversos poderes, que devem ser exercidos no interesse da companhia satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. Para garantir o bom exercício desses poderes, a lei impõe uma série de deveres para os acionistas.

São 5 (cinco) os deveres dos administradores, previstos nos artigos 153, 154, 155 e 157 da lei das S/A’s.

1º – Dever de diligência (art. 153)

O artigo 153 da Lei 6.404/76 afirma que os administradores devem atuar com o cuidado e diligência na administração dos negócios sociais, como se fossem negócios seus. Trata-se de uma obrigação de meio, isto é, o administrador deve, ao atuar como tal, ter todo o cuidado inerente à gestão dos negócios.

A legislação brasileira incorpora o duty of care do direito americano, que possui muitas variações na formulação de tal dever de estado para estado, mas mantém a ideia fundamental de que o administrador deve pautar sua conduta pela boa-fé, atuando com os cuidados que uma pessoa normalmente prudente tomaria em circunstâncias similares, de modo a atender da melhor maneira os interesses da companhia.

Conquanto tenha uma conotação abstrata, o descumprimento de tal dever, verificado concretamente, pode ensejar a responsabilização pessoal do administrador pelos prejuízos causados. Neste particular, há que se ressaltar que não se requer que o administrador da companhia seja um especialista, mas exige-se que sua atuação seja diligente. Ao se questionar um ato do administrador, não poderá o juiz substituir-se ao administrador, mas lhe caberá verificar se este atuou diligentemente. Vale dizer mais uma vez, trata-se de uma obrigação de meio que independe dos resultados da conduta do administrador.

2º Dever ético-social ou ‘desvio de poder’ (art. 154)

Nos temos do artigo 154 da Lei 6.404/76, o administrador deve aplicar os seus poderes de forma equilibrada para atingir os fins da sociedade, satisfazendo as exigências do bem público e da função social da empresa. Trata-se de um dever extremamente importante, que assegura certa independência ao administrador, reforçando a natureza institucional das sociedades anônimas.

Ao exercer suas funções, o administrador deve praticar seus atos para realizar os fins da companhia, isto é, não pode praticar atos alheios ao objeto social. Há que prevalecer o interesse social, sobre o interesse individual dos acionistas ou de qualquer administrador. Outrossim, a atuação do administrador deve buscar um resultado economicamente útil, pois se assim não ocorrer de nada serve a sociedade.

Tal exercício deve também ser compatível com as exigências do bem público e a função social da empresa, dada a natureza institucional das sociedades anônimas. Estas exercem um papel fundamental na comunidade, atuando não como uma mera fonte de riquezas para os acionistas, mas como um meio de desenvolvimento econômico, que atende a interesses gerais da própria comunidade, do fisco e de trabalhadores.

Em função desse dever de agir para atingir os fins sociais, mas sem desatender às exigências do bem público e da função social da empresa, a lei das sociedades por ações impõe algumas restrições aos administradores. Estes não podem receber de terceiros, sem autorização do estatuto ou da assembleia, vantagem pessoal relacionada ao cargo. Caso recebam vantagens ligadas ao cargo, sem autorização, os valores pertencem à própria companhia.

Outrossim, os administradores não podem, a princípio, outorgar liberalidades em prejuízo da sociedade, compreendidos aqui aqueles atos nos quais há uma diminuição do patrimônio da sociedade, sem nenhuma vantagem para ela, como por exemplo as doações, concessões de fianças e avais de mero favor ou a renúncia de direitos. Há que se entender que podem haver liberalidades em benefício dos empregados e da comunidade, desde que autorizados pelo Conselho de Administração ou pela diretoria, tendo em vista a responsabilidade social da sociedade.

Por fim, os administradores não podem, sem autorização da Assembleia Geral ou do Conselho de Administração, tomar por empréstimo ou usar em proveito próprio ou de terceiros recursos da sociedade. Não são terminantemente proibidas tais condutas, mas devem ser evitados os abusos, condicionando-se a prática do ato a uma prévia autorização, que verificará sua razoabilidade e sua adequação aos interesses sociais.

3º Dever de lealdade (art. 155)

Não caracterizado nas sociedades anônimas a affectio societatis, como na sociedade de pessoas, houve-se por bem fixar o dever de lealdade. Tal dever toca ao acionista e com muito mais razão se liga à atuação do administrador. Este deve servir à companhia, e não se servir dela, vale dizer, ele não pode sobrepor seus interesses aos interesses da sociedade.

Conquanto pareça eminentemente abstrato, tal dever é concretizado pelo artigo 155 da Lei 6.404/76, que impõe algumas vedações aos administradores.

Os administradores não podem usar em benefício próprio ou de outrem as oportunidades que surjam em razão do cargo que ocupado. Ora, se eles conhecerem a oportunidade em virtude do cargo, a oportunidade é da companhia e não deles, na medida em que eles atuam como órgãos da sociedade. Possibilidades de negócios que foram transmitidas à companhia restritamente, ou ligadas aos fins ao à atividade da companhia, são oportunidades dela, das quais o administrador só tomou conhecimento em virtude do carpo. Eles só poderão usar as oportunidades individualmente, se a sociedade não puder usá-las ou rechaçar expressamente a oportunidade. Há que prevalecer sempre o interesse social sobre o interesse individual dos administradores.

Não basta a aplicação negativa do dever de lealdade, isto é, não basta que os administradores não pratiquem os atos contrários a tal dever, é necessário que eles deem aplicação concreta a este dever. Assim, os administradores também não podem se omitir na defesa da companhia, devendo aproveitar todas as oportunidades que surjam, desde que seu aproveitamento seja possível e haja o interesse da companhia na oportunidade.

Estes três primeiros deveres valem para todas as S/A’s, entretanto, os dois seguintes só se aplicam para as S/A’s abertas.

4º Dever de sigilo (art. 155, §§ 1º ao 4º)

Nas companhias abertas, vários fatos que acontecem no seu dia podem influenciar as decisões dos investidores, no sentido da compra ou venda de valores mobiliários emitidos pela sociedade. Em função disso, há que se resguardar os interesses dos investidores, impedindo que pessoas de dentro da companhia se valham de tal condição, para negociar em condição privilegiada, isto é, negociar sabendo de informações que o público investidor ainda não sabe.

Atenta á proteção dos investidores e do mercado como um todo, a lei das sociedades por ações impõe ao administrador o dever de sigilo, isto é, ele não pode divulgar, usar, nem permitir que terceiros utilizem informações privilegiadas de que tomou conhecimento em virtude do cargo. Por informações privilegiadas há que se entender de que o público não dispõe, que podem influir na cotação dos valores mobiliários.

Tal dever existe para resguardar a lisura do mercado de capitais, garantindo que todos os investidores se mantenham em pé de igualdade, vale dizer, nenhum investidor será beneficiado pelo conhecimento antecipado de informações internas da companhia. Quando a informação for divulgado, deve ser divulgada para todo o mercado, todos os investidores terão acesso às mesmas informações e farão suas escolhas à luz da mesma situação. “A premissa de tudo isto é que não seja lícito tirar vantagem do fato de estar em condição de conhecer, antes dos outros, fatos inerentes à gestão ou à organização societária, relevantes em relação à cotação do título, para completar especulações sobre este, em prejuízo dos outros acionistas.”

Trata-se pois, de dever fundamental, sem o qual negociação no mercado de capitais restaria praticamente inviabilizada, dada a ausência de credibilidade deste. “O mercado de capitas, para revestir-se de credibilidade de que necessita, para cumprir sua função econômica, deve propiciar aos investidores iguais oportunidades de conhecimento dos fatores que influem na formação da cotação dos valores mobiliários. As informações deve estar disponíveis ao público em um dado momento, de modo que todos os potenciais investidores possam avalia-las e tomar as decisões que lhes pareçam mais adequadas a seus interesses.”

Nos termos originais da Lei 6.404/76, combinado com a Lei 6.385/76, tal dever, no sentido da não utilização das informações privilegiadas, tocava apenas aos administradores (art. 145); aos membros de quaisquer órgãos criados pelo estatuto da companhia com funções técnicas ou destinadas a aconselhar os administradores (art. 160); os membros do conselho fiscal (art. 165); aos empregados da companhia e a terceiros de confiança dos administradores. Lançando mão da faculdade que lhe é outorgada pelo artigo 9º, IV, da Lei 6.385/76 a CVM editou a Instrução Normativa 34/81, estendendo a proibição a quaisquer pessoas que, em virtude de sua posição, função ou cargo, tenham acesso a informações privilegiadas, na esteira no direito norte-americano.

A Lei 10.303/2001 estendeu expressamente a obrigação a quaisquer pessoas que tomem conhecimento das informações antes da divulgação ao público, positivando em lei ordinária tal obrigação. Não se trata de redundância, na medida que a imposição legal da obrigação acaba com qualquer discussão sobre a legitimidade da extensão de deveres, por meio de um ato normativo de uma autarquia. Agora, qualquer pessoal que tenha, em decorrência do exercício de suas funções na sociedade, acesso a informações privilegiadas, deverá guardar sigilo sobre essas informações.

De nada adianta o dever se não existem meios de coerção para o seu cumprimento, isto é, compete ao legislador instituir meios de pressão para impedir a violação ao dever de sigilo. Esta violação recebe o nome de insider trading, podendo ser conceituado como qualquer “negociação de compra e venda de valores mobiliários feita pelos administradores ou por quem deles obteve, de qualquer forma, informações relevantes, no período em que tais informações ainda não foram divulgados ao mercado”. A prática do insider trading é um grande mal do mercado, que afasta os investidores, na medida em que a confiança na igualdade de condições entre os investidores deixa de existir.

Atento a isso, o legislador pátrio criminaliza (art. 27-D da Lei 6.385-76) a prática denominada insider trading, com a finalidade de prevenir tal conduta de forma mais efetiva, e com isso aumentar a credibilidade do mercado. Neste particular, é fundamental a extensão legal da obrigação a qualquer pessoa que tome conhecimento das informações, uma vez que a tipificação foi da conduta da utilização de informação privilegiada, da qual se tenha que manter sigilo.

Com as inovações, a prática do insider trading passa a ser crime, ao qual se comina pena de reclusão de um a cinco anos e multa de até três vezes o valor da vantagem obtida indevidamente. Neste particular, reforça-se mais ainda a defesa da lisura do mercado de capitais, aumentando-se sua credibilidade junto aos investidores.

5º Dever de informar (art. 157)

Diretamente relacionado ao dever de sigilo, há o dever de informar, que diz respeito também aos administradores das companhias abertas. A lei das sociedades anônimas, sem seu artigo 157, desdobra tal dever em três modalidades de informação:

1. Declaração no termo de posse: o administrador deve, por ocasião da assinatura do termo de posse, informar quais valores mobiliários da sociedade, ou de controlada, ou de sociedade do grupo, ele possui.

2. Dever de revelação à assembleia geral ordinária: o administrador deve revelar, na assembleia geral ordinária, a pedido de acionistas, que representem pelo menos 5% do capital social:

a) Os valores mobiliários da companhia, de controlada, ou de outra integrante do grupo, que tenha negociado direta ou indiretamente, no exercício anterior;

b) As opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior;

c) Os benefícios ou vantagens que tenha recebido, ou esteja recebendo da companhia, de controlada ou coligada, ou de sociedade do mesmo grupo;

d) Condições dos contratos de trabalho dos diretores e dos empregados de alto nível;

e) Quaisquer atos ou fatos relevantes sobre a companhia.

3. Dever de divulgação ao mercado: o administrador também deve comunicar à bolsa de valores e divulgar pela imprensa os fatos ou atos relevantes que possam influir na cotação dos valores mobiliários.

Vemos, pois, que o dever abrange informações prestadas aos acionistas e ao mercado. Todas as informações a serem prestadas visam a resguardar os interesses dos acionistas e dos investidores no mercado de capitais, demonstrando com transparência a vida social da empresa.

De outro lado, as informações prestadas aos acionistas têm por objetivo permitir que os acionistas saibam como estão sendo geridos os recursos da sociedade e tomem medidas contra eventuais abusos.

Além disso, tais informações também têm por objetivo apurar a prática do insider trading. Ora, a posição naturalmente privilegiada de que goza o administrador em relação às informações da sociedade torna necessária a verificação constante de sua posição, a fim de se saber se ele está ou não cumprindo o dever de sigilo. “Há, assim, por todo o lado, uma atenção especial à informação respeitante às operações dos administradores e diretores sobre as acções da sociedade, sendo patente na generalidade das legislações uma clara reação contra a falta de transparência das posições acionistas dos dirigentes das sociedades”.

Neste particular, a lei brasileira era criticada, na medida em que impunha a prestação de informações apenas na posse e condicionava sua divulgação na assembleia geral à requisição de acionistas que representem pelo menos 5% do capital social. Em atenção a tais críticas, a Lei 6.404/76 passa a impor, como obrigação para o administrador, a informação das alterações das condições acionárias dos administradores à CVM e ao mercado de valores mobiliários, garantindo-se, assim, uma maior transparência nas relações entre os administradores e a companhia e, consequentemente, facilitando a apuração da prática do insider trading. Tal obrigação é estendida aos membros do conselho fiscal, que como os administradores podem praticar o insider trading.

No que tange às informações prestados ao mercado, temos o chamado disclosure, que tem por objetivo permitir que o mercado atue normalmente e os investidores atuem de modo consciente. “Quando os administradores informam sobre a situação negocial da companhia, dão a possibilidade aos investidores de avaliar todos os dados necessários a uma inteligente apreciação sobre a oportunidade ou não de negociarem valores mobiliários por ela emitidos”.

O dever de informar dá margem à tão pretendida “transparência”, que não é interessante apenas para quem está fora da companhia, mas também para quem está dentro da companhia. Estes têm interesse na divulgação das informações para tornar os títulos atrativos para o mercado.

Especificamente em relação à divulgação para o mercado, tal dever tem a mesma finalidade do dever de sigilo, qual seja, garantir a lisura do mercado de capitais, na medida em que os investidores terão consciência de tudo que está acontecendo com a companhia, podendo fazer seu investimento de forma consciente, sem correr o risco de ser enganado.

Não há conflito entre os devedores de sigilo e de informar, uma vez que são momentos distintos em relação à informação, ou seja, num primeiro momento ninguém conhece a informação e ninguém a utiliza, em num segundo momento todos conhecem a informação e podem utilizá-la. “A manutenção do segredo deve corresponder, o mais cedo possível, à sua ampla divulgação no mercado”.

Nessa divulgação ao mercado, o administrador pode se recusar a prestar as informações, sob o fundamento de que tal divulgação porá em risco interesse legítimo da sociedade, como no caso de informação que interesse diretamente aos concorrentes. Tal recusa tem que ser ratificado pela CVM (art. 157, § 5º, da Lei 6.404/6). Para tal recusa ser mantida, não basta a existência de um conflito entre o interesse da sociedade em não ver divulgada essa informação e o interesse dos investidores; é necessário que a informação não seja essencial para a determinação da cotação dos valores mobiliários.

– Responsabilidade

O art. 158 da lei das S/A’s reza, como regra geral, que os administradores não são pessoalmente responsáveis pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder com dolo ou culpa ou com violação da lei ou do estatuto.

Ação de responsabilidade

Caso o administrador, que agiu com dolo ou culpa, ou violou a lei ou o estatuto, cause danos a alguém, este poderá responsabilizá-lo por meio de uma ação própria. No caso de danos causados à companhia, compete a esta, mediante deliberação da assembleia, promover a ação de reparação (art. 159 da Lei 6.404/76), admitindo-se subsidiariamente a legitimidade de acionistas para o ajuizamento de tal ação.

Causando danos à sociedade, é desta o direito de promover a ação de responsabilidade do administrador. Neste caso, ela manifestará sua vontade por meio de uma assembleia geral, que decidirá a favor ou contra o ajuizamento da referida ação. Tal deliberação será tomada normalmente, isto é, pela maioria do capital votante presente.

Deliberando o ajuizamento da ação de responsabilidade, o administrador será automaticamente afastado e substituído por outro. Não se trata de suspensão, mas de destituição automática do administrador. Assim, competirá aos demais administradores ajuizar a referida ação, denominada ação social uti universi, porquanto promovida pela própria sociedade.

No caso de inércia dos administradores por 90 dias, contados da deliberação no sentido do ajuizamento, qualquer acionista poderá, em nome próprio, ajuizar a ação em benefício da companhia. Trata-se de uma hipótese de substituição processual admitida pela Lei 6.404/76, que não exclui a legitimidade da companhia para propor tal ação.

Mesmo havendo deliberação da assembleia pelo não ajuizamento da ação, os acionistas que representam 5% do capital social poderão ajuizar a ação de responsabilidade, denominada ação uti singuli. Modesto Carvalhosa entende tratar-se de uma ação ajuizada em nome da própria sociedade, mas pela iniciativa dos minoritários. A nosso ver, trata-se de uma outra hipótese de substituição processual, de modo que os sócios agem em nome próprio, mas em proveito da sociedade.

Essa legitimidade dos acionistas tem por fundamento os danos, que de forma reflexa podem ser causados a eles, diante do dano causado à companhia. Em qualquer caso, os resultados da ação em benefício da companhia diretamente, mas indiretamente beneficiam todos os acionistas.

Em qualquer caso, o STJ vem exigindo a anulação da aprovação das contas do administrador, dentro do prazo de dois anos. Sem essa anulação, haveria uma espécie de quitação das obrigações dos administradores, inviabilizando qualquer tipo de responsabilização.

De quem quer que seja a iniciativa, a ação de responsabilidade correrá pelo rito ordinário. No caso de administradores das sociedades abertas, haverá a intervenção da CVM, que atuará como amicus curiae, isto é, atuará como um auxiliar do juiz e não como assistente de qualquer das partes. A prescrição de tal pretensão se dá no prazo de três anos contados da publicação do balanço do exercício em que ocorrer o ato. Porém, dentro da interpretação do STJ de que é necessária a prévia anulação das contas, tal prazo só começará a correr do trânsito em julgado da sentença que anular a aprovação das contas. Obviamente, se não foi ajuizada a ação de anulação da aprovação de contas no prazo de dois anos, o prazo prescricional da ação de responsabilidade correrá normalmente da publicação do balanço do exercício em que ocorrer o ato.

II – Economia mista

O regramento sobre as empresas de economia mista estão nos artigos 235 a 240 da Lei 6.404/76.

São 4 os requisitos para ser considerado uma empresa de economia mista:

1 – É sempre uma Sociedade Anônima;

2 – É criada por autorização legal, conforme art. 37, XIX da Constituição Federal de 1988;

3 – Há uma conjugação de capital público e privado;

4 – Precisa do controle (e não da maioria) esteja com o capital público.

São exemplos de empresas de economia mista: BRB, Banco do Brasil, CEB, Petrobrás, CEASA…

As empresas de economia mista possuem ainda duas regras especiais, que as diferenciam das demais S/A’s. Estas regras estão previstas nos artigos 239 e 240 da lei das S/A’s. E dizem respeito a obrigatoriedade de existência do Conselho de Administração (sendo que os minoritários sempre terão um representante) e o funcionamento permanente do Conselho Fiscal (com, igualmente, um representante dos minoritários).

Outra característica deste tipo de S/A é que, segundo o art. 2º, I, da Lei 11.101, estas não estão sujeitas a falência ou de recuperação de empresas, salvo, com fulcro no art. 173, §1º, II da CF/88, a empresa explorar a sua atividade em regime de concorrência com outras empresas.

Frases proferidas: ‘Se der certo é genial, do contrário é bandido’, ‘Os advogados são, em sua maioria, espertos’, ‘A CVM vai sempre no caminho da proteção dos investidores’, ‘A CEMIG chegou a publicar, como fato relevante, a intenção de compra de 40% das ações da CEB’, ‘Se existem algumas matérias que vocês precisam dominar muito para fins de concursos públicos, estas são: constitucional, administrativo e processo civil. Geralmente mais de 50% das questões de qualquer concurso, exceto magistratura, discorrem sobre estas três área do direito’.