Progressão de regime – agosto/15

Aparentemente o Estágio IV será majoritariamente dedicado a análise de casos de progressão de regime, como ficou evidenciando no primeiro encontro. Diante deste fato, além da incluir o material disponibilizado no primeiro dia do Estágio IV, também pesquisei na internet e incluí abaixo dois textos referentes ao instituto da progressão de regime, sendo o primeiro de autoria do Juiz de Direito do TJAM, Dr. George Barroso e o segundo de responsabilidade do Ministério Público do Estado do Paraná.

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Por George Hamilton Lins Barroso

O Direito Penal brasileiro adota o chamado “Sistema Progressivo”, estabelecendo três regimes de cumprimento da pena: Fechado, Semiaberto e Aberto (CP, Art. 33, caput).

O regime fechado deverá ser cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média; o semiaberto em colônia agrícola ou similar; e o aberto em Casa de Albergado ou estabelecimento adequado

O regime inicial a ser cumprido é estabelecido na decisão final condenatória levando em consideração as circunstâncias judiciais (CP, art. 59), o quantum da pena ou a natureza do delito:

a) O condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá cumpri-la em regime fechado (CP, art. 33, par2, “a”);

b) O condenado  não reincidente cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá desde o início cumprui-la em regime semiaberto (CP, art. 33, par2, “b”);

c) O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá cunpri-la desde o início em regime aberto.

É necessário uma observação: considerando o quantum da pena, o condenado reincidente  (itens “b” e “c”) não está obrigado a cumprir a  pena em regime fechado. O Juiz ao analisar as condições judiciais do art. 59 do CP, é que avaliará esta necessidade.

Súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

A Lei 8.072/90 com a alteração dada pela Lei 11.464/07, dispõe que a pena por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.

A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que nos crimes capitulados pela Lei 8.072/90, praticados antes da vigência da Lei 11.464/07 é possível o cumprimento inicial em regime mais brando, face ao Princípio da Irretroatividade da Lei mais gravosa (AgRg no HC 84279 / MS,  HC 53506 / BA)

A Progressão de regime dar-se-á após o cumprimento dos requisitos objetivos/temporal e subjetivos.

O requisito objetivo compreende o cumprimento de determinado quantum da pena:

a) 1/6 da pena nos crimes em geral;

b) 1/6 nos crimes hediondos e afins cometidos antes de 28/03/2007. (Data de vigência da Lei 11.464 que agravou este requisito).

c) 2/5 nos crimes hediondos e afins cometidos a partir de 28/03/2007, quando o apenado for primário.

d) 3/5 nos crimes hediondos e afins cometidos a partir de 28/03/2007 quando o apenado for reincidente.

O cálculo do requisito objetivo é sempre efetuado sobre a pena remanescente e não sobre a pena base. Por exemplo:

Mélvio foi condenado a 6 (seis) anos de reclusão em regime fechado. Após cumprido 1/6 da pena e presente o requisito subjetivo de bom comportamento, progride para o regime semiaberto. Sua nova progressão para o aberto levará em consideração a pena remanescente, ou seja, 1/6 de 5 (cinco) anos e não a sua pena base de 6 (seis) anos.

Requisito subjetivo: compreende o bom comportamento atestado pela direção da unidade prisional.  O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que o exame criminológico não é obrigatório para que o preso tenha direito à progressão de regime prisional, mas o magistrado pode solicitar a realização desse exame quando considerar necessário, desde que o pedido seja devidamente fundamentado.

“O exame criminológico baseia-se no aspecto biopsicosocial do indivíduo, é uma modalidade de perícia, de caráter multidisciplinar (…). Seu propósito é o estudo da dinâmica do ato criminoso, dos fatores que o originam e do perfil do agente criminoso. Oferece, pois, como primeira vertente, o diagnóstico criminológico. À vista desse diagnóstico, conclui-se pela maior ou menor probabilidade de reincidência, isto é, faz-se o prognóstico criminológico” (Marcus Vinícius Amorim de Oliveira)

No caso específico do regime aberto, o artigo 114 da Lei de Execução Penal exige que o apenado esteja trabalhando ou que comprove a possibilidade de fazê-lo imediatamente.

PROGRESSÃO POR SALTOS não possue previsão legal e é refutada pela jurisprudência majoritária. Esta progressão consistiria na saída do Regime Fechado direto para o Regime Aberto.  Os que a defendem, consideram o caso do apenado que não teve a sua progressão deferida opportune tempore (presente o requisito subjetivo do bom comportamento) para o semiaberto. Verbi gratia, Mélvio foi condenado a 6 (seis) anos de reclusão em regime fechado (crime não hediondo ou afim), o juiz ao analisar o fato, verificando que o requerente sempre foi possuidor de bom comportamento, e já cumpridos mais de 3 (três) anos de sua pena, defere a sua progressão diretamente para o Regime Aberto (considero esta a posição mais justa. O apenado não pode ser prejudicado pela falhas do Estado).

O LIMITE DE 30 (TRINTA) ANOS de cumprimento de pena não se aplica como base para o cálculo do requisito objetivo. Este levará em consideração o tempo de pena remanescente, ainda que decorrente de unificação de penas e que ultrapasse os 30 anos. Exemplo: Mélvio foi condenado a 60 anos de prisão em regime fechado, por crime hediondo cometido em 23/03/2006, o requisito objetivo para a concessão da progressão de regime será de 10 (dez) anos (1/6 ). Neste sentido a Súmula 715 do STF.

FALTA GRAVE – Segundo os ditames dos artigos 50 e 52 da  LEP, comete falta grave o apenado que: I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II – fugir; III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV – provocar acidente de trabalho; V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do Art. 39 desta Lei. VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. VIII – Cometer crime doloso. O cometimento de falta grave interrompe o curso do prazo para a concessão do benefício da progressão, que é reiniciado. É causa também de regressão de regime (voltar para um regime mais severo) após a oportunidade de defesa do apenado. Neste diapasão:

“O cometimento de falta grave pelo apenado impõe não só a regressão de regime de cumprimento de pena, como o reinício do computo do prazo de 1/6 da pena para obtenção de nova progressão de regime prisional” (STF, HC 86.990-4/SP, 1o T., j. 2-5-2006, v.u, rel. Min. Ricardo Lewandoxski, DJU, 9-6-2006)

Havia uma divergência quanto ao entendimento de que a falta grave seria causa interruptiva da contagem do tempo para a progressão de regime.  A 6ª Turma do STJ entendia que o cometimento da falta grave não interrompia o prazo; em sentido oposto manifestava-se a 5ª Turma (interrompia).  No EResp 1176486, em votação apertada, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (composta pelos Ministros que integram a 5ª e 6ª Turma) fixou o entendimento de que a prática de falta grave representa marco interruptivo para obtenção de progressão de regime. A decisão unificou a posição da Corte sobre o tema. 

PROGRESSÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO – sobre este tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 716: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Observe-se porém a necessidade de o Ministério Público não ter recorrido da sentença impugnado o quantum da sentença estabelecida.

FORMA DE UTILIZAÇÃO DA REMIÇÃO PARA O CÁLCULO DO REQUISITO OBJETIVO DO BENEFÍCIO – A remição consiste em um benefício penitenciário, onde o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá abater a cada 3 (três) dias de trabalho, 1 (um) dia de sua da pena (LEP, Art. 126, §1o).

Com a introdução da 12.433/2011 que alterou a LEP, o estudo (que já vinha sendo judicialmente reconhecido) passou a ser considerado para remição. Para cada 12 (horas) de frequência escolar (divididas no mínimo em 03 dias) abate-se 01 (um) dia de pena.

Existem duas posições quanto a forma de utilização dos dias remidos para efeito de concessão do benefício da progressão de regime (e outros):

1ª Posição: o tempo remido deve ser somado ao tempo de pena cumprida. Exemplo: Mélvio condenado a 12 (doze) anos de reclusão (não hediondo), teve 90 (noventa) dias remidos e cumpriu 1 ano e 10 meses de pena. O requisito objetivo é de 1/6 ou seja, 2 (dois) anos de pena cumprida. Somando-se os 1 ano e 10 meses de pena aos 90 dias remidos, Mélvio terá mais de 2 anos de pena e o requisito temporal estará satisfeito. Os dias remidos são computados como pena efetivamente cumprida.

2ª Posição: o tempo remido deve ser abatido do total da pena aplicada. Exemplo: Mélvio fora condenado a uma pena de 12 (doze) anos e 6 meses de reclusão em regime fechado (não hediondo). O requisito ojetivo é de 1/6, ou seja, 2 (dois) anos e 1 mês de pena cumprida. Considerando que teve 180 (cento e oitenta) dias remidos, estes serão subtraídos de sua pena total, restando 12 (doze) anos e por conseguinte, o lapso temporal estaria satisfeito após 2 anos de pena.

A 1ª posição é a mais benéfica ao apenado e constitui o entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça.:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. REMIÇÃO. CONTAGEM.

PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. ART. 126 DA LEP. ORDEM DENEGADA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os dias remidos devem ser computados como pena efetivamente cumprida no cálculo destinado à obtenção de qualquer dos benefícios da execução. Precedentes do STJ. 2. Ordem denegada. (HC 127947 / SP – T5 – QUINTA TURMA – Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA – J. 21/05/2009)

PROGRESSAO EM CASOS DE UNIFICAÇÃO DE PENAS

1) Crime hediondo (efetuado antes da vigência da Lei  11.464/07) + Crime comum. Neste caso o lapso temporal será de 1/6 da pena remanescente. Por exemplo: Mélvio foi condenado pelo delito de Tráfico Ilícito de drogas a uma pena de 6 anos e pelo delito de roubo a uma pena de 6 anos. Unificadas, o total da pena será de 12 anos. Após 2 (dois) anos, o requisito objetivo temporal estará satisfeito (1/6).

2) Crime hediondo (efetuado após da vigência da Lei  11.464/07) + Crime comum. Na hipótese, o cálculo do requisito temporal deverá ser feito separadamente para cada delito: Mélvio foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão pelo delito de Tráfico de Drogas (crime realizado em data posterior a vigência da Lei 11.464) e a 6 anos de reclusão pelo delito de roubo. O total da pena unificada será de 11 (onze) anos. Para o delito de Tráfico a progressão exige o requisito objetivo de cumprimento de 2/5 (3/5 se reincidente)  da pena remanescente. Na espécie, 2 (dois) anos (2/5 de 5 anos). Para o delito de roubo o requisito temporal será de apenas 1/6, ou seja, 1 (um) ano (1/6 de 6 anos). Logo, Mélvio terá satisfeito o requisito temporal para a progressão quando cumprir 3 anos de sua pena.

3) Crime hediondo (efetuado antes da vigência da Lei  11.464/07) + Crime hediondo (praticado após a vigência da Lei 11464/07). Da mesma forma do caso anterior (item 2), o cálculo deverá ser realizado separadamente para cada delito. Por exemplo: Mélvio fora condenado pelo delito de tráfico de drogas (cometido antes da Lei agravante) a uma pena de 6 (anos) de reclusão, e condenado pelo delito de homicídio qualificado (praticado após a vigência da lei agravadora) a uma pena de 20 (vinte) anos de reclusão). O requisito objetivo para a concessão da progressão exigirá o cumprimento de 1 (um) ano do delito de tráfico (1/6 da pena de 6 anos), somados a 8 anos, que corresponde a 2/5 da pena de 20 anos (ou 12 anos se for reincidente, quando terá que cumprir 3/5 da pena). Logo o total de pena cumprida que satisfará o requisito temporal será o cumprimento de 9 anos da pena (ou 13 se foi reconhecida a reincidência no delito de homicídio).

FORMA DE CALCULAR A PROGRESSÃO NAS PENAS UNIFICADAS

1) Crime comum + Crime comum. o requisito objetivo para a progressão de regime para qualquer crime comum (não hediondo ou a este equiparado) será o cumprimento de 1/6 da pena total (ou remanescente).

Exemplo: Láscio foi preso em 01/05/2007  e condenado pela prática de dois delitos comuns, tendo sido aplicada a pena de 6 anos para o crime C1 e 3 anos para o crime C2. Totalizando uma pena unificada de 9 anos.

Considerando  o regime inicialmente fechado, que não há tempo remido, preenchimento do requisito subjetivo, não cometimento de falta grave no cumprimento da pena e que os pedidos de progressão tenham sido deferidos no dia, Láscio sairia do Regime fechado para o semiaberto em 29/10/2008, após cumprir 1/6 da pena de 9 anos, ou seja, 1 ano e seis meses (01 ano referente ao crime C1 + 06 meses referentes ao crime C2).

A data base, neste momento, será 29/10/2008 (data da concessão da 1ª progressão).

Para a progressão do semiaberto para o aberto,  deve-se, agora, cumprir 1/6 da pena remanescente (não mais a total) de 7 anos e 6 meses, e o quantum será  de 1 ano e 3 meses que se refere a 10 meses do crime C1 + 05 meses  do C2. E a progressão ocorreria em 28/01/2010.

2) Crime hediondo (efetuado antes da vigência da Lei  11.464/07) + Crime comum. Neste caso, o requisito objeto será de 1/6 da pena para ambos os delitos.

Exemplo: Tico foi preso em 01/01/2007  e condenado pela prática de dois delitos: um comum e outro hediondo. Tendo sido aplicada a pena de 6 anos para o crime hediondo H1 e 3 anos para o crime comum C1. Totalizando uma pena unificada de 9 anos.

Considerando  o regime inicialmente fechado, que não há tempo remido, preenchimento do requisito subjetivo, não cometimento de falta grave no cumprimento da pena e que os pedidos de progressão tenham sido deferidos no dia, Tico sairia do Regime fechado para o semiaberto em 01/07/2008, após cumprir 1/6 da pena de 9 anos, ou seja, 1 ano e seis meses (01 ano referente ao crime  hediondo H1 + 06 meses referentes ao crime comum C1).

Agora, a data base será 01/07/2008 (data da concessão da 1o progressão).

Para a ocorrência de nova progressão, do regime semiaberto para o aberto, deve cumprir  o requisito temporal de 1/6 da pena remanescente (não mais a total) de 7 anos e 6 meses. E este quantum será de  1 ano e 3 meses  (10 meses referentes ao crime hediondo H1 + 05 meses referentes ao crime comum C1),  e a nova progressão ocorreria em 30/09/2009.

3) Crime hediondo (efetuado após da vigência da Lei  11.464/07) + Crime comum. Neste caso, o requisito objeto será de 1/6 da pena o Delito comum e 2/5 (3/5 se reincidente) para o Crime Hediondo (ou equiparado). Contudo, aqui deve ser observado o que prescreve o art. 76 do Código Penal: “No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”.

Exemplo: Fiódor foi preso em 01/06/2007  e condenado pela prática de dois delitos: um comum e outro hediondo. Tendo sido aplicada a pena de 05 anos para o crime hediondo H1 e 03 anos para o crime comum C1. Totalizando uma pena unificada de 08 anos.

Considerando  o regime inicialmente fechado, que não há tempo remido, preenchimento do requisito subjetivo, não cometimento de falta grave no cumprimento da pena e que os pedidos de progressão tenha  sido/sejam deferidos no dia, Fiódor sairia do Regime fechado para o semiaberto em 29/11/2009 após cumprir 2/5 da pena do crime  hediondo H1 (2 anos) + 1/6 da pena do crime comum C1 (06 meses) = 02 anos e 06 meses.

A pena remanescente seria de 05 anos e 06 meses e a data base será 29/11/2009 (data da concessão da 1o progressão). Contudo, o procedimento agora seria diferente dos exemplos acima (01 e 02), pois não aplicaríamos diretamente os 2/5 sobre a pena remanescente do crime hediondo (3 anos) e 1/6 sobre a pena remanescente do crime comum (02 anos e 06 meses).

Deve-se ser observar o citado artigo 76 do Código Penal que prescreve a execução inicial da pena  mais grave.

Quando ocorreu a progressão do regime fechado para o semiaberto, Fíodor já havia cumprido 02 anos e 06 meses de pena e este período deve ser abatido da pena total aplicada no crime hediondo.

05 anos (pena total de H1)  – 2 anos e 6 meses (pena cumprida) = 02 anos e 06 meses de pena remanescente para este delito.

Com relação ao crime comum C1, este voltará ao seu quantum inicial de 03 anos.

Ao final, teríamos os mesmos 2 anos e seis meses de pena cumprida, mas toda abatida da pena mais gravosa (que deve ser executada primeiro).

Agora, realizando novo cálculo: 2/5 da pena remanescente do crime hediondo (H1) de 2 anos e 6 meses (01 ano) + 1/6 da pena total do crime comum (C1) de 03 anos (06 meses) = 01 ano e 06 meses, que será o requisito temporal para a progressão para o Aberto e ocorrerá em 30/05/2011.

Pelo cálculo direto, Fiódor teria que cumprir 01 anos, 07 meses e 12 (dias). Seguindo a regra do artigo 76 do CP o tempo seria de 01 ano e 06 meses.

Esta interpretação é majoritária e utilizada pelo CNJ nos “Mutirões Carcerários”. E em breve, está Órgão irá homologar uma calculadora de pena que utiliza estes parâmetros.

4) Crime hediondo (efetuado antes da vigência da Lei  11.464/07) + Crime hediondo (praticado após a vigência da Lei 11464/07)  O requisito objeto será de 1/6 da pena o hediondo (ou equiparado) realizado antes da lei 11.464/07 e  de 2/5 ou 3/5 (se reincidente) para o hediondo (ou equiparado) realizado após este Estatuto legal. Contudo, aqui deve ser observado o que prescreve o art. 76 do Código Penal: “No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”.

Na espécie, a pena mais gravosa será a do hediondo posterior a Lei 11.464/07, pois para este, passou-se a exigir requisito temporal maior para o benefício da progressão de regime.

Exemplo: Crasso foi preso 01/06/2007  e condenado pela prática de dois delitos hediondos (ou equiparados), tendo sido aplicada a pena de 03 anos para o crime H1 (praticado antes da Lei 11.464/07) e 05 anos para o crime H2 (depois da Lei). Totalizando uma pena unificada de 08 anos.

Considerando  o regime inicialmente fechado, que não há tempo remido, preenchimento do requisito subjetivo, não cometimento de falta grave no cumprimento da pena e que os pedidos de progressão tenha  sido/sejam deferidos no dia, Crasso sairá do Regime fechado para o semiaberto em 29/11/2009 após cumprir 2/5 da pena do crime  hediondo H2 (2 anos) + 1/6 da pena do hediondo H1 (06 meses) = 02 anos e 06 meses.

A pena remanescente seria de 05 anos e 06 meses e a data base será 29/11/2009 (data da concessão da 1o progressão). Contudo, o procedimento é igual ao item 03.

Deve ser observado o citado artigo 76 do Código Penal, com o a execução inicial da pena  mais grave.

Quando ocorreu a progressão do regime fechado para o semiaberto, Crasso já havia cumprido 02 anos e 06 meses de pena e este período deve ser abatido da pena total aplicada no crime hediondo H2 (mais gravosa): 05 anos

A pena total de H2 (05 anos) – pena cumprida (02 anos e 06 meses ) = 02 anos e 06 meses de pena remanescente para este delito.

Com relação ao crime hediondo H1, este voltará ao seu quantum inicial de 03 anos.

Teríamos os mesmos 2 anos e seis meses de pena cumpridos, mas toda abatida da mais gravosa (que deve ser executada primeiro).

Efetuando novo cálculo: 2/5 da pena remanescente do crime hediondo (H2) de 2 anos e 6 meses (01 ano) + 1/6 da pena total do crime hediondo (H1) de 03 anos (06 meses), resultaria em 01 ano e 06 meses, que será o requisito temporal para a progressão para o Aberto e ocorrerá em 30/05/2011.

5) Crime hediondo (efetuado após a vigência da Lei 11.464/07 + Crime Hediondo (praticado após a Lei 11.464/07) A forma para realizar o cálculo neste caso será igual ao item 01, alterando apenas o requisito objetivo  para 2/5 ou 3/5 (reincidente).

Exemplo: Sula foi Preso em 01/10/2007  e condenado pela prática de dois delitos hediondos (ou equiparados), tendo sido aplicada a pena de 12 anos para o crime H1 e 06 anos para o crime H2 . Totalizando uma pena unificada de 18 anos.

Considerando o regime inicialmente fechado, que não houve reincidência, que não há tempo remido, preenchimento do requisito subjetivo, não cometimento de falta grave no cumprimento da pena e que os pedidos de progressão serão deferidos no dia, Sula sairá do Regime fechado para o semiaberto em 12/12 de 2014, após cumprir 2/5 (não é reincidente) da pena de 18 anos, ou seja, 7 ano e 2 meses e 12 dias (2/5 da pena de H1 + 2/5 da pena de H2).

A data base será 12/12/2014 (data da concessão da 1o progressão)

Para a progressão do regime semiaberto para o aberto  o requisito de tempo exigirá o cumprimento de 2/5 da pena remanescente (não mais a total) de 10 anos e 9 meses e 18 dias e que resultará em  4 anos, 3 meses e 26 dias. Com efeito,  a progressão ocorrerá em 08/04/2019.

TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO PARA NOVA PROGRESSÃO QUANDO OCORRE ATRASO NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

Existe uma divergência na Jurisprudência no seguinte caso:

Melvio foi condenado a 06 (seis) anos de reclusão pelo cometimento de delito (não hediondo ou equiparado). Começou o cumprimento da pena em 01/01/2008. O requisito objetivo-temporal para a concessão da progressão para o regime semi-aberto estaria preenchido após o cumprimento de 1/6 da pana, ou seja, em 01 ano de pena. Ocorre que o seu benefício só foi deferido em 01/07/2009 (sete meses de atraso). A decisão concessiva teria natureza declaratória retroagindo a data do cumprimento do requisito objetivo

Segundo parte da jurisprudência, Mélvio teria direito a nova progressão para o regime aberto, contando-se o requisito temporal a partir do preenchimento do requisito objetivo para o regime semi-aberto: 01/01/2009 e não o da concessão deste (01/07/2009). Argumenta-se que o apenado não poderia ser prejudicado por uma “falta” do Estado. Neste sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. DATA RETROATIVA PARA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. PROGRESSÃO POR SALTO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. – Deve ser considerada para fins de progressão, a data em que, efetivamente, ocorreu o cumprimento do requisito objetivo. O apenado não pode ser prejudicado pela morosidade da justiça. Decisão mantida.
(TJ/MG, Número do processo: 1.0000.09.490238-4/001(1), Data da Publicação: 30/07/2009, Relator: DOORGAL ANDRADA, Súmula: NEGARAM PROVIMENTO).
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO – CONSIDERAÇÃO DA DATA EM QUE O REEDUCANDO PASSOU A PREENCHER O LAPSO TEMPORAL EXIGIDO PARA O BENEFÍCIO COMO SENDO A DO INGRESSO NO REGIME MAIS BRANDO – INCONFORMISMO MINISTERIAL – ALEGAÇÃO DE PROGRESSÃO POR SALTOS – DEMORA NA CONCESSÃO DA PROGRESSÃO QUE NÃO PODE SER IMPUTADA AO SENTENCIADO – POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO PERÍODO CUMPRIDO A MAIS NO REGIME MAIS GRAVOSO PARA CONCESSÃO DE NOVA PROGRESSÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJ/MG, Número do processo: 1.0000.08.486888-4/001(1), Data da Publicação: 15/05/2009, Relator: MÁRCIA MILANEZ, Súmula: RECURSO NÃO PROVIDO)

EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO – MARCO INICIAL – RETROATIVIDADE – DATA QUE O REEDUCANDO FAZIA JUS À PROGRESSÃO DE REGIME – POSSIBILIDADE. Não tendo o apenado dado causa à demora na prestação jurisdicional, o marco inicial para a concessão da progressão de regime deve retroagir à data em que o reeducando preencheu os requisitos necessários, e não ser fixada a data do próprio decisum, como forma de compensação pelo excesso de execução que lhe foi imposto, devendo esse excesso ser considerado como tempo cumprido no novo regime. Agravo provido.
(TJ/MG, Número do processo: 1.0000.09.489661-0/001(1), Data da Publicação: 17/06/2009, Relator: ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS, Súmula: RECURSO PROVIDO).

AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO – DECISÃO QUE DETERMINOU O TERMO PARA O INÍCIO DO NOVO ESTÁGIO NO MOMENTO DA SENTENÇA – DECISÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA – RETROAÇÃO À DATA LEGALMENTE ADMITIDA – NECESSIDADE. A decisão concessiva de progressão de pena tem natureza meramente declaratória, de modo que o termo inicial para novos benefícios retroage à data em que todas as condições legalmente exigidas para a progressão foram reunidas pelo segregado, de modo que o tempo cumprido no regime mais gravoso, ainda que diminuto, deve ser computado para todos os fins como se o réu estivesse no regime menos gravoso e para o estágio na obtenção do regime posterior. Recurso provido. Acórdão nº 1.0000.09.493214-2/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 01 de Dezembro de 2009 – Magistrado Responsável: Judimar Biber.

A outra corrente é no sentido de considerar o termo inicial para a contagem do requisito temporal o da concessão da progressão para o semi-aberto: 01/07/2010.

Alegam, que o nosso Direito adota o sistema progressivo, devendo o apenado passar por “estágios” necessários para a sua ressocialização, e desta forma, cumprir a exigência de 1/6 da pena no regime semi-aberto. A decisão teria natureza constitutiva.:

AGRAVO DE EXECUÇÃO – RETROATIVIDADE DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 112 DA LEP – RECURSO PROVIDO.O benefício da progressão de regime não pode ter como termo inicial data retroativa àquela da decisão judicial concessiva, em face do disposto no art. 112 da LEP que exige o efetivo cumprimento de um sexto da pena no regime anterior. O atraso na prestação jurisidicional é realmente lamentável, mas não pode ser justificativa para descumprimento da norma, sob pena de ruir todo o arcabouço jurídico que, em última análise, sustenta a prentesão punitiva estatal. Acórdão nº 1.0000.09.500323-2/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 15 de Dezembro de 2009 – Magistrado Responsável: Alexandre Victor de Carvalho.

DETRAÇÃO

A detração consiste no abatimento (cômputo) do tempo de prisão provisória (antes do trânsito em julgado da decisão condenatória) do total da pena privativa de liberdade (art. 42 do Código Penal).

Se Mélvio foi preso em flagrante delito em 01/01/2010, foi condenado a 06 anos em 21/10/2010 e sua sentença condenatória transitou em julgado somente em 31/12/2010, os  tempo de prisão cautelar  (1 ano) deverá ser abatido da pena e Mévio deverá cumprir os 5 (cinco) anos restantes.

No pertinente a progressão de regime, o tempo de prisão cautelar dever ser considerado como pena efetivamente cumprida e não descontada do total.

Mélvio cumpriu 01 (um) ano de prisão provisória e foi condenado a 06 (seis) anos de reclusão. Seu delito não é hediondo (ou equiparável), logo cumpriu o requisito temporal exigido para a progressão de 1/6 da pena (entendimento quase unânime).

Alguns entendem diferente, no sentido de descontar o tempo de prisão provisória para depois calcular o quantum para cumprimento do requisito objetivo. Tomando o exemplo antes citado, seria abatido o tempo de prisão provisória (1 ano) do total da pena aplicada (6 anos), resultando 5 anos. Sobre este seria considerado o 1/6  e Mélvio ainda teria que cumprir 10 meses de pena para preencher o requisito temporal.

DETRAÇÃO COM BASE EM PRISÃO PROVISÓRIA REFERENTE A OUTRO DELITO

O Superior Tribunal de Justiça admite a Detração refente a prisão provisória decorrente de outro delito, desde que a data do cometimento do crime de que se trata a execução seja anterior ao período pleiteado.

Do voto condutor no RECURSO ESPECIAL Nº 711.054 – RS da Lavra do Ministro Arnaldo Esteves Lima extraímos:

O Art. 42 do Código Penal prevê a detração do tempo de prisão provisória, de prisão administrativa e de internamento em estabelecimento do tipo manicômio judiciário. Entretanto, não disciplina inúmeras hipóteses ocorrentes no cotidiano forense, dentre elas, a analisada nestes autos.

A Lei das Execuções Penais, em seu art. 111, conferiu ao tema uma melhor visão, ao admitir a unificação de penas impostas em processos distintos, verbis:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Houve, portanto, a previsão de  detração  penal em razão de processos distintos.

Dentro desse contexto, a doutrina passou a defender a tese da admissibilidade da detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou foi declarada a extinção da punibilidade. A propósito, destaca-se o ensinamento de Júlio Mirabete, que, após expor as correntes doutrinárias sobre o tema, preleciona:

Tem-se, porém, admitido ultimamente, tanto na doutrina como na jurisprudência, a detração por prisão ocorrida em outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado  cumpre pena tenha sido praticado anteriormente a seu encarceramento. Essa interpretação é coerente com o que dispõe a Constituição Federal, que prevê a indenização ao condenado por erro judiciário, assim, como àquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV), pois não há indenização mais adequada para o tempo de prisão provisória que se julgou indevida pela absolvição do que ser ele computado no tempo da pena imposta por outro delito. Evidentemente, deve-se negar à detração a contagem do tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente à prisão provisória, não se admitindo que se estabeleça uma espécie de  “conta corrente”, de créditos e débitos do criminoso. (in Código Penal interpretado, Atlas, 5ª edição, pág. 371).

Esse entendimento tem prevalecido no âmbito deste Superior Tribunal, como se confere do seguinte julgado:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. CRIMES COMETIDOS POSTERIORMENTE À PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. O instituto da detração penal somente é possível em processos relativos a crimes cometidos anteriormente ao período de prisão provisória a ser computado.

2. Outro entendimento conduziria à esdrúxula hipótese “(…) de ‘conta corrente’ em favor do réu, que, absolvido no primeiro processo, ficaria com um ‘crédito’ contra o Estado, a ser usado para a impunidade de posteriores infrações penais.” (in Luiz Régis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, vol. 1, pág. 470).

3. Recurso improvido. (REsp 650.405⁄RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ de 29⁄8⁄05)

Exemplificando: Mélvio foi denunciado pela pratica do delito de roubo (CP, art. 157), fato ocorrido em 15/03/2000, contudo permaneceu respondendo o processo  em liberdade.

Em 17/03/2001, foi preso em flagrante pelo cometimento de novo crime (Tráfico de Entorpecentes), tendo permanecido preso durante toda a fase de instrução (09 meses), e ao final foi absolvido.

Em 06/04/2002 foi condenado pelo primeiro delito (Roubo) em sentença/acórdão que transitou em julgado a uma pena de 05 (anos).

Neste caso, a Detração será possível. O tempo que Mélvio permaneceu preso provisoriamente (09 meses), mesmo tendo sido referente ao cometimento do 2º delito (tráfico de entorpecente), será considerando (e abatido) no cumprimento da pena de 05 anos imposta pela condenação por roubo , pois este foi anterior.

Caso ocorresse o contrário, não seria admitida a Detração. Ou seja, Mélvio tivesse cumprido 09 meses de prisão provisória (no caso do Roubo – CP. 157) e posteriormente absolvido desta imputação e condenado a 05 anos pelo delito de tráfico  (não cumpriu prisão provisória em relação a este crime – Tráfico).

O DELITO DE “ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO” – ART. 35 DA LEI DE DROGAS.

Por ausência de previsão legal, o delito de “Associação para o Tráfico” não pode ser equiparado à hediondo. Com efeito, o requisito temporal para a progressão de regime é de cumprimento de 1/6 da pena (ou remanescente).

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA HEDIONDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL TAXATIVO DO ARTIGO 2º DA LEI 8.072/1990. 1. O crime de associação para o tráfico não é equiparado a hediondo, uma vez que não está expressamente previsto no rol do artigo 2º d Lei 8.072/1990. 2. Habeas corpus concedido para reconhecer o equívoco material no acórdão objurgado relativo à dosimetria da pena, corrigindo-se o quantum final da reprimenda imposta ao paciente para 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.599 (mil quinhentos e noventa e nove) dias-multa, esclarecendo-se, ainda, sobre a ausência de caráter hediondo do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.

STJ – HC 145501 / SP – Quinta Turma – Rel. Ministro Jorge Mussi – DJe 01/02/2011.

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Por Ministério Público do Estado do Paraná – Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais, do Júri e das Execuções Penais.

NOÇÕES BÁSICAS DE CÁLCULO PARA CONCESSÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME

1. DATA BASE

A data base pode ser a partir da prisão em flagrante (quando não houver interrupções), da prisão após o fato (quando da prisão preventiva), da prisão definitiva (após o trânsito em julgado).

Durante o cumprimento de pena a data base pode ser alterada em decorrência do cometimento de falta grave (devendo ser considerada a mais recente) e da superveniência de condenação transitada em julgado.

2. REQUISITO OBJETIVO

1/6 – condenado primário ou reincidente em caso de crimes comuns praticados a qualquer tempo ou em caso de crimes hediondos ou equiparados praticados antes de 29/03/2007 (Lei 11.464/07).

2/5 – condenado primário por crime hediondo ou equiparado praticado a partir de 29/03/2007.

3/5 – condenado reincidente por crime hediondo ou equiparado praticado a partir de 29/03/2007.

Em caso de condenação superior a trinta anos, a progressão se dará com base na pena total imposta judicialmente e não na pena unificada conforme o art. 75 do Código Penal.

Quando houver crime comum e hediondo na execução, as frações a serem consideradas no cálculo do benefício deverão ser distintas, a fim de preservar a individualidade de cada condenação, sob pena de sujeitar-se o agente a ilegal constrangimento.

3. REQUISITO SUBJETIVO

O art. 112 da LEP exige, além do requisito objetivo, que o apenado ostente bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento.

Assim, deve-se juntar atestado de permanência e conduta carcerária.

No que diz respeito ao exame criminológico, a jurisprudência firmou entendimento de que o Juiz da Execução Criminal poderá e deverá requisitá-lo quando for recomendável (por exemplo, quando o crime foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa), uma vez que o exame criminológico pode melhor embasar a decisão judicial.

4. JURISPRUDÊNCIA

Falta Grave

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO E HOMICÍDIO QUALIFICADOS. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS. ARTIGO 112 DA LEP. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE DO REQUISITO SUBJETIVO (MÉRITO DO CONDENADO) EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA LEI N. 8.072/90 NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. CONHECIMENTO DA MATÉRIA POR ESTA CORTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A progressão do regime da pena imposta, in casu fechado, reclama o preenchimento dos requisitos elencados no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84); a saber: a) cumprimento de um sexto da pena (requisito objetivo); b) bom comportamento carcerário (requisito subjetivo). 2. A prática de falta grave acarreta a interrupção da contagem do prazo para a progressão do regime de cumprimento de pena. Inobstante a ausência de previsão legal expressa nesse sentido, não há que se falar em violação do princípio da legalidade. Isso porque a interrupção do prazo decorre de uma interpretação sistemática das regras legais existentes (Precedentes: HC n. 97.135/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 24.5.11; HC n. 106.685/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ de 15.3.11; RHC n. 106.481/MS, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 3.3.11; HC n. 104.743/SP, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJ de 29.11.10; HC n. 102.353/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ de 04.11.10; HC n. 103.941/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 23.11.10). 3. O réu que cumpre pena privativa de liberdade em regime menos severo, ao praticar falta grave, pode ser transferido para regime mais gravoso; todavia, ao réu que já cumpre pena no regime mais gravoso (regime fechado) não pode ser aplicado o instituto da regressão, sendo permitido, portanto, o reinício da contagem do prazo para a progressão, levando-se em conta o tempo de pena remanescente. 4. A análise do preenchimento, ou não, do requisito subjetivo implica a verificação do merecimento por parte do condenado, que demanda o revolvimento da matéria fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus. (Precedentes: HC n. 95.486/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ de 1º.10.10; HC n. 80.713/SP, Relator o Ministro Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ de 27.04.01). 5. A alegação referente à inaplicabilidade da Lei n. 8.072/90 à hipótese dos autos não foi submetida à apreciação das instâncias precedentes, o que impede seja conhecida por esta Corte, sob pena de supressão de instância (Precedentes: HC n. 104.391/MG, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 06.05.11; HC n. 102.981/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 24.03.11; HC n. 98.616/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ de 22.02.11). 6. Ordem denegada. (STF. HC 102365, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/06/2011, DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-2011 EMENT VOL-02556-02 PP-00240).

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EFEITOS. REGRESSÃO DE REGIME E REINÍCIO DA CONTAGEM DOS PRAZOS PARA A AQUISIÇÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. 1. O entendimento firmado nesta Sexta Turma era no sentido de que a falta grave não interromperia o cômputo dos prazos para a aquisição de benefícios da execução. Essa compreensão lastreava-se, fundamentalmente, no fato de que a interrupção do lapso temporal para nova progressão, em razão da prática de falta grave, não teria previsão legal. E mais: que o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, se estenderia também à fase de execução penal. 2. Em 28.3.2012, o tema foi submetido à apreciação da Terceira Seção desta Corte, por meio dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.176.486/SP, oportunidade em que se uniformizou o entendimento da Quinta e Sexta Turmas, no sentido de que a prática de falta grave representa marco interruptivo para obtenção de progressão de regime e demais benefícios da execução. Assim, a data-base para a contagem do novo período aquisitivo é a do cometimento da última infração disciplinar grave, computado do período restante de pena a ser cumprido. 3. O cometimento de falta grave implica na regressão de regime prisional, com esteio no que preceitua o art. 118, I, da Lei nº 7.210/84. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 4. Ordem denegada. (STJ. HC 230.153/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2012, DJe 29/06/2012).

Data Base – Condenação Superveniente

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – A superveniência de nova condenação definitiva no curso da execução criminal sempre altera a data-base para concessão de benefícios, ainda que o crime tenha sido cometido antes do início de cumprimento da pena. II – A data do trânsito em julgado da nova condenação é o termo inicial de contagem para concessão de benefícios, que passa a ser calculado a partir do somatório das penas que restam a ser cumpridas. III – Habeas corpus denegado. (STF. HC 101023, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-03 PP-00834).

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FUTUROS. TERMO A QUO. TRÂNSITO EM JULGADO DA NOVA CONDENAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Consoante orientação sedimentada desta Corte Superior, “sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução da pena – seja por crime anterior ou posterior -, interrompe-se a contagem do prazo para a concessão do benefício da progressão de regime, que deverá ser novamente calculado com base na soma das penas restantes a serem cumpridas” (HC 95.669/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 18.8.2008). 2. O marco inicial da contagem do novo prazo aquisitivo do direito a eventuais benefícios executórios é o trânsito em julgado da superveniente sentença condenatória do apenado. Precedentes do STJ e do STF. 3. Ordem concedida em parte, apenas para fixar a data do trânsito em julgado da nova sentença condenatória do paciente como marco interruptivo para a concessão de futuros benefícios da execução penal. (STJ. HC 209.528/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 28/11/2011).

Data base – Data da Unificação das Penas

PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. RÉU COM CONDENAÇÕES POR CRIMES DE FURTO, TODAS EM REGIME SEMIABERTO. NOVA CONDENAÇÃO.UNIFICAÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO.PLEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REQUISITO OBJETIVO DE 1/6 NÃO PREENCHIDO. ALTERAÇÃO DA DATA BASE PARA FINS DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. TERMO INICIAL. DATA DA UNIFICAÇÃO DAS REPRIMENDAS E DA CONSEQUENTE FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO.INTELIGÊNCIA DO ART. 112 DA LEP. DECISÃO MANTIDA.RECURSO DESPROVIDO. (TJPR – 3ª C.Criminal – RA 913433-2 – Cascavel – Rel.: Sônia Regina de Castro – Unânime – J. 11.10.2012).

AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. APENADO QUE JÁ SE ENCONTRAVA EM REGIME FECHADO. PROVIMENTO. Quando a unificação das penas acarreta a imposição de regime prisional mais gravoso, conta-se o prazo para a obtenção da nova progressão do dia de sua ocorrência. No caso, como o apenado já estava em regime fechado, não há que ser determinada a alteração da data-base. Agravo provido, por maioria. (Agravo Nº 70045190527, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 07/12/2011).

Data Base – Data da Efetiva Prisão

PENAL. HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DE PENAS. TRÊS CONDENAÇÕES: TRÊS PENAS DE DETENÇÃO E UMA DE RECLUSÃO. EQUÍVOCO NO CÁLCULO. DESCONSIDERAÇÃO DE UMA DAS REPRIMENDAS. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. TRIBUNAL DE ORIGEM RETIFICA A DATA PARA O INÍCIO DO PRAZO PARA BENEFÍCIOS. ÚLTIMA CONDENAÇÃO NO REGIME INICIAL FECHADO. DATA-BASE: INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA NO REGIME FECHADO. REGRESSÃO. INOCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Juízo a quo determinou a progressão do paciente ao regime semiaberto, em virtude de certidão equivocada acerca do cálculo das penas impostas, que desconsiderou uma condenação, conquanto tenha sido proferida após o advento da reprimenda que fixou o regime inicial fechado. 2. Em sede de recurso, o Tribunal de origem estabeleceu novo marco para a obtenção dos benefícios, previstos na Lei de Execução Penal, em decorrência da soma das penas resultantes das diversas condenações. 3. A contagem para a progressão, contudo, deve iniciar-se desde a prisão do sentenciado no regime fechado, visto que inocorreu regressão, pois a decisão colegiada apenas se referiu à unificação de penas. In casu, embora o apenado estivesse em regime semiaberto, a decisão unipessoal de progressão restou substituída pelo acordado no Tribunal de origem, não havendo, assim, a regressão ao regime fechado, mas somente a sua manutenção jurídica. 4. Ordem concedida a fim de que o Juízo das Execuções Criminais analise os incidentes da execução penal tendo por marco inicial a data na qual o paciente iniciou o cumprimento da reprimenda no regime fechado. (STJ. HC 97958/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 23/08/2010).

Concurso Formal – Cálculo para Benefícios

AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE INDEFERIU O CÁLCULO DIFERENCIADO PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. INCONFORMISMO DEFENSIVO. CONCURSO DE CRIMES, COMUM E HEDIONDO, EM CONCURSO FORMAL. REFORMA DA DECISÃO. A recorrente foi condenada pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Macaé por três crimes, sendo um deles hediondo. Ao reconhecer o concurso formal de crimes, exasperou-se a pena do crime mais grave, hediondo, obtendo-se a pena definitiva. Assim, para fins de preenchimento do requisito objetivo para a concessão da progressão de regime e do livramento condicional, a defesa postula que seja feito o cálculo diferenciado, o que foi indeferido pelo juízo da execução, ensejando o presente agravo. O reconhecimento da incidência da regra do concurso formal delitos não os condensa em crime único, ainda mais se esse trouxer maior rigor para concessão de benefícios. A Lei 8.072/90 trouxe regramento diferenciando para os crimes hediondos, dentre eles, prazos maiores para a concessão dos benefícios citados. Trata-se de norma restritiva de direitos que deve ser interpretada estritamente, sendo vedada a sua ampliação, sob pena de se incorrer em verdadeira analogia in mallam partem. Assim, a realização de um cálculo único sobre o total da pena obtida a partir da exasperação estaria a impor situação mais gravosa à recorrente, pois a fração de 2/5 ou 3/5 para a progressão de regime ou de 2/3 para o livramento condicional, deve incidir apenas sobre a pena do crime etiquetado como hediondo, e não sobre a fração trazida pelo reconhecimento de outros crimes comuns. Ademais, o instituto trazido pelo Código Penal em seu artigo 70, reflete o princípio da humanização das penas, que deve ser relido à luz da Carta de 1988, sendo desarrazoado permitir-se, de início, a exasperação da pena e, depois, durante a sua execução, utilizar o mesmo artigo desfavoravelmente ao apenado, de modo a prejudicá-lo. Imposição do cálculo diferenciado para concessão dos benefícios. Provimento do recurso. (TJRJ. AGRAVO DE EXECUCAO PENAL 0018046-18.2012.8.19.0000. Rel. DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI – Julgamento: 12/06/2012 – TERCEIRA CAMARA CRIMINAL).

Cálculo Diferenciado para Benefícios – Crimes Comuns e Hediondos

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. – O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. – O delito de associação para o tráfico não possui natureza hedionda, razão pela qual não se impõe, para fins de concessão do benefício do livramento condicional, o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformar a decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais, não se exigindo para fins de concessão do benefício do livramento condicional o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, como requisito objetivo. (STJ. HC 258.188/RJ, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 12/04/2013).

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS. HEDIONDEZ DO DELITO AFASTADA. PROGRESSÃO DE REGIME. LIVRAMENTO CONDICIONAL. OBSERVÂNCIA DO REQUISITO OBJETIVO ATINENTE AOS CRIMES COMUNS. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 – associação para o tráfico de drogas – não é hediondo, nem a ele equiparado, tendo em vista que não se encontra expressamente previsto no rol taxativo do art. 2º da Lei n. 8.072/90. 2. Desse modo, não se tratando de crime hediondo, não se exige, para fins de concessão do benefício da progressão de regime, o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente para a progressão de regime prisional, sujeitando-se ele, apenas, ao lapso de 1/6 (um sexto) para preenchimento do requisito objetivo. 3. Do mesmo modo, para fins de concessão do benefício do livramento condicional, o condenado ao crime de associação para o tráfico sujeita-se ao cumprimento de 1/3 (um terço) da pena, se for primário, e 1/2 (metade) da pena, se for reincidente em crime doloso, como requisitos objetivos, consoante dispõe o art. 83, I e II, do Código Penal. 4. Ordem concedida para, quanto ao crime de associação para o tráfico, afastar da condenação o reconhecimento de sua hediondez. (STJ. HC 169.654/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 10/09/2012).

RECURSO DE AGRAVO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. SOMA DAS PENAS.DEVERÁ SER RESPEITADO O CUMPRIMENTO DE 2/5 OU 3/5 EM RELAÇÃO AO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO – TRÁFICO.UNIFICAÇÃO DO RESTANTE DA SANÇÃO INCIDINDO O CÔMPUTO DE 1/6 – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES.CRIMES COMUNS. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 – associação para o tráfico de drogas – não é hediondo, nem a ele equiparado, tendo em vista que não se encontra expressamente previsto no rol taxativo do art. 2º da Lei n. 8.072/90.2. Desse modo, não se tratando de crime hediondo, não se exige, para fins de concessão do benefício da progressão de regime, o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente para a progressão de regime prisional, sujeitando-se ele, apenas, ao lapso de 1/6 (um sexto) para preenchimento do requisito objetivo. (TJPR – 5ª C.Criminal – RA 995219-4 – Tibagi – Rel.: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira – Unânime – J. 27.03.2013).

Crimes Hediondos e Equiparados – Desnecessidade de Reincidência Específica

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PORTE DE UM TELEFONE CELULAR E CARREGADOR EM PRESÍDIO. ART. 50, INCISO VII, DA DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELA TERCEIRA SESSÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO ERESP 1.176.486/SP. RÉU REINCIDENTE. DELITO COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.464/07. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. 1. Impetração que não pode ser conhecida quanto ao pedido de livramento condicional – não analisado pelo Juízo da Execuções -, sob pena de supressão de instâncias. 2. Segundo entendimento fixado por esta Corte, o cometimento de falta disciplinar de natureza grave pelo Executando acarreta o reinício do cômputo do interstício necessário ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime (EREsp 1.176.486/SP, 3.ª Seção, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgamento concluído em 28/03/2012). 3. A Lei n.º 11.464/07 afastou do ordenamento jurídico o regime integral fechado imposto aos condenados por crimes hediondos e equiparados, assegurando-lhes a progressão de regime prisional após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, e 3/5 (três quintos), se reincidente, sem distinção entre condenação anterior por crime comum, como no caso, ou por hediondo ou equiparado. Não há, assim, exigência de que a reincidência seja específica. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. (STJ. HC 173.992/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 10/05/2012).

RECURSO DE AGRAVO ­ PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME ­ INVIABILIDADE DE CONCESSÃO ­ AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL ­ NÃO CUMPRIMENTO DE 3/5 DA PENA ­ RÉU REINCIDENTE ­ DESNECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO ­ LEI Nº 8.072/90, ARTIGO 2º § 2º, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.464/2007 – RECURSO DESPROVIDO ­ (TJPR – 3ª C.Criminal – RA 921566-1 – Foz do Iguaçu – Rel.: Clayton Camargo – Unânime – J. 16.08.2012).

Pena Superior a Trinta Anos – Cálculo com base na Pena Total, não na Pena Unificada (Limite do Art. 75 Do Código Penal)

EXECUÇÃO PENAL. Indeferimento do pleito da defesa para se proceder a novo cálculo de unificação de penas, aplicando-se o limite do artigo 75 do CP, para obtenção de benefícios. Mantença da r. decisão recorrida por seus fundamentos. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP. 4ª Câmara de Direito Criminal. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL N. 0459566-63.2010.8.26.0000 (Antigo n. 990.10.459566-5). Comarca: Osasco. Rel.: EDUARDO BRAGA. Julgado em 18/10/2011.)

Exame Criminológico

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PLEITO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO INDEFERIDO. SUBMISSÃO AO EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. LEI N. 10.792/2003. NECESSIDADE EVIDENCIADA. REGISTRO DE EVASÃO. GRAVIDADE CONCRETA DOS VÁRIOS CRIMES PRATICADOS. SÚMULA N. 439 DO STJ. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AVALIAÇÃO TÉCNICA AINDA NÃO REALIZADA. DEMORA EXCESSIVA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO SOMENTE PARA DETERMINAR A IMEDIATA SUBMISSÃO DO PACIENTE À REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. 1. O artigo 112 da Lei de Execução Penal, alterado pela Lei n. 10.792/2003, estabelece que o sentenciado que cumprir 1/6 da pena no regime mais severo e apresentar bom comportamento carcerário, atestado pelo Diretor do estabelecimento prisional, terá direito à progressão de regime. 2. A prescindibilidade de sujeição à inspeção técnica pode ser afastada desde que evidenciada, com base nas peculiaridades da hipótese concreta, a necessidade da análise pormenorizada acerca do preenchimento do mérito pelo segregado. Súmula n. 439 do STJ. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias destacaram a prática de infrações disciplinares graves (duas fugas) pelo paciente, que, outrossim, cumpre pena pelo cometimento dos crimes de homicídio, porte ilegal de arma, roubos majorados, formação de quadrilha e tráfico ilícito de entorpecentes, delitos cuja gravidade sugere tratar-se de indivíduo com periculosidade exacerbada. 4. Evidente o constrangimento ilegal, sanável ex oficio através da via eleita, haja vista que, consoante se infere dos autos, ainda não foi realizado o exame criminológico, apesar de já decorridos quase dez meses de sua determinação, não se afigurando razoável impor ao paciente o ônus da demora estatal na confecção do aludido laudo. 5. Habeas corpus denegado. Ordem concedida, de ofício, para determinar a realização imediata do exame criminológico. (HC 215.673/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/03/2012).

HABEAS CORPUS. EXAME CRIMINOLÓGICO. VALIDADE DA EXIGÊNCIA FUNDAMENTADA. SÚMULA VINCULANTE 26. O Supremo Tribunal Federal, por jurisprudência consolidada, admite que pode ser exigido fundamentadamente o exame criminológico pelo juiz para avaliar pedido de progressão de pena. Trata-se de entendimento que refletiu na Súmula Vinculante 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico”. Se o laudo de exame criminológico contém avaliação desfavorável quanto à capacidade do preso de progredir para regime de cumprimento de pena menos rígido, pode ele ser levado em consideração para negar o benefício, máxime em casos envolvendo condenados por homicídios brutais. Afinal, não se pode correr o risco de reintegrar a sociedade o preso por crimes brutais que ainda não se encontra preparado para o convívio social. Decisão atacada de acordo com a jurisprudência desta Corte. Habeas corpus denegado. (STF. HC 108738, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 09-05-2012 PUBLIC 10-05-2012).