#22 – Direito Constitucional – 2/7 – Renata Abreu – 20/09/17
Aula 02 – Concepções Constitucionais e Direitos Fundamentais.
A – Concepções Constitucionais Clássica
1. Sociológica
Ferdinand Lassale: ‘A essência da Constituição’ – 1863.
Constituição escrita x Constituição real (efetiva)
Constituição escrita = ‘folha de papel’
Constituição real (efetiva) = Soma dos fatores reais de poder que regem uma sociedade. Conjunto de forças que atuariam para a manutenção de um Estado em um determinado momento histórico.
2. Política
Carl Schimitt: ‘Teoria da Constituição’.
– Decisão Política Fundamental
Norma Constitucional (questões de Estado e Direitos Fundamentais) x Lei Constitucional (o restante)
A Constituição do Brasil não faz essa diferenciação entre norma constitucional e lei constitucional.
3. Jurídica
Hans Kelsen: ‘Teoria Pura do Direito’
‘O fundamento de uma norma é aquela que lhe é superior’.
– Escalonamento hierárquico de norma: toda norma retira validade jurídica daquela que lhe é hierarquicamente superior.
Apresenta dois sentidos:
Lógico-jurídico: ‘norma fundamental hipotética’. Norma pressuposta e não posta no ordenamento. Fonte de validade de todas as normas.
Jurídico-positivo: ‘norma positiva suprema’.
B – Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
1. Diferenciações (plano de positivação)
– Direitos do homem: jusnaturalista, não positivada.
– Direitos humanos: tratados e convenções internacionais (plano internacional).
– Direitos fundamentais: direito constitucional interno de cada Estado.
2. Titularidade
– Brasileiros natos e naturalizados.
– Estrangeiros residentes ou não no Brasil.
– Pessoa Jurídica (?) – sim, de alguns Direitos Fundamentais.
3. Características
a) Irrenunciabilidade (caso do arremesso de anões);
b) Inalienabilidade (venda de rins);
c) Imprescritibilidade;
d) Universalidade (sob a jurisdição do país/Estado);
e) Historicidade (avanços…);
f) Complementaridade (avanços paulatinos);
g) Relatividade (não são absolutos).
Alguns autores defendem que os direitos de não ser torturado e não ser escravizado seriam os únicos direitos fundamentais absolutos, contudo há muita discussão quanto a essa afirmação.
4. Eficácia
– Vertical: Estado -> Particular
– Horizontal: Particular -> Particular
– Diagonal: Relação (desequilibrada) entre particulares (consumidor x fornecedor, empregado x empregador).
5. Geração ou Dimensões de Direitos Fundamentais
1ª Dimensão (final do Séc. XVIII)
– Estado liberal de direita
– Direitos individuais, civis e políticos
– Estado ‘nightwatcher’
– ‘Não fazer’
– Abstencionistas (liberdades clássicas negativas)
– Foco: indivíduo (LIBERDADE)
2ª Dimensão (início do Séc. XX)
– Estado social de direita
– ‘Well fare state’- Bem estar social
– Direitos sociais, econômicos e culturais
– Liberdades clássicas positivas
– Intervencionista
– Prestações positivas
– ‘Fazer’: foco no grupo social (IGUALDADE)
3ª Dimensão (final do Séc. XIX)
– Estado Democrático de Direito
– Direito ao desenvolvimento, direito à paz, direito ao meio ambiente…
– Foco: coletividade (FRATERNIDADE)
NOVOS DIREITOS
4ª Dimensão
– Para Paulo Bonavides – democracia direta, informação, pluralismo.
– Para outros autores: biotecnologia.
5ª Dimensão
– Direito à Paz (transladado a partir da 3ª dimensão).
– Outros autores: internet.
6ª Dimensão
– Direito de acesso à água potável.
6. Dimensões
– Subjetiva: particular em relação ao Estado.
– Objetiva: eficácia irradiante dos Direitos Fundamentais.
7. Aplicabilidade
– Art. 5º, §1º, CF/88: aplicação imediata (ordem de otimização, busca pela maior eficácia possível dos Direitos Fundamentais).
QUESTÃO DA AULA
No sentido sociológico, a CF reflete a somatória dos fatores reais do poder em uma sociedade.
Gabarito: CERTO. Concepção trazida por Ferdinand Lassale. Se a constituição escrita não corresponder a constituição real, que deverá ser a soma dos fatores reais de poer que regem a sociedade, não passará de uma simples ‘folha de papel’. Trata-se do aspecto sociológico.