Temas Relevantes do Direito – Posse – agosto/2013

O texto abaixo foi extraído do site Iure Habemus e trata de tudo, de uma forma simples e didática, que foi ministrado nas 8 primeiras aulas de Direito Civil – Coisas.

Posse – Considerações Iniciais 

O Código Civil não conceitua a posse, mas, em seu artigo 1.196, define o possuidor, fornecendo, indiretamente, uma definição de posse, nos seguintes termos: “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

De acordo com o dispositivo legal mencionado, verifica-se que a posse é o fato que consiste no exercício, total ou parcial, com autonomia, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Assim, para ser possuidor, não é preciso título, que se constitui em mero aspecto documental.

A posse é protegida independentemente do domínio e constitui um direito. Isto significa dizer que o direito de propriedade e o exercício do direito de propriedade são duas realidades distintas.

Por outro lado, o exercício do direito de propriedade, que é um fato, consiste na adoção de um comportamento que se traduza no exercício dos poderes inerentes à propriedade, previstos no artigo 1.228 do Código Civil, como o uso, o gozo ou fruição, a disposição, a defesa ou reivindicação. No direito de propriedade há um poder jurídico sobre a coisa, enquanto no exercício do direito de propriedade há um poder de fato sobre a coisa.

Em vez de definir a posse como sendo o exercício do direito de propriedade, deve-se, para saber se há posse, verificar se existe o fato do exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade.

O artigo 1.198 do Código Civil, ao conceituar a figura do detentor, também chamado de fâmulo da posse – mesmo que criado, serviçal – igualmente fornece, ainda que de forma indireta, o conceito de detenção. A detenção está a serviço da posse porque é um estado de fato, sem autonomia, subordinado à posse e dependente dela, exercido sob as ordens ou instruções do possuidor, pois o detentor nada mais é do que um criado, um serviçal. O possuidor é o senhor da posse, ao passo que o detentor é o servidor da posse.

Para Rudolf Von Ihering, toda detenção material sobre a coisa faz presumir a posse e só será um estado de detenção quando a lei assim o disser. Deve-se, portanto, perquirir a respeito da causa da detenção material para saber se a pessoa exerce posse ou detenção sobre a coisa. É a chamada causa detentionis.

Ao detentor, na condição de servidor da posse, é reconhecida a capacidade de praticar determinados atos de defesa da posse em proveito único e exclusivo do possuidor. A detenção faz surgir a posse quando o detentor, sabendo das ordens do possuidor, passa a exercer um poder de fato por conta própria, em seu interesse pessoal.

No século XIX, duas teorias surgiram com o objetivo de estabelecer um conceito de posse: a teoria subjetiva, defendida por Friedrich Carl Von Savgny e a teoria objetiva, desenvolvida por Rudolf Von Ihering.

De acordo com a primeira teoria, a posse seria o poder de disposição física de uma pessoa sobre a coisa, com a intenção de tê-la para si e de defendê-la de toda e qualquer intervenção alheia. Para Savgny, dois elementos conjugados entre si dariam vida à posse: o corpus e o animus.

O corpus é o elemento material da posse, representado pelo poder físico exercido sobre a coisa, dispondo o possuidor da coisa. Já o animus é o elemento subjetivo, representado pela intenção de ter a coisa como sua, pois é a vontade de possuir. Sem o corpus, não existirá relação de fato entre a pessoa e a coisa, e sem o animus, não haverá posse e sim detenção do bem.

Savigny entende que só haverá posse quando o possuidor detiver a coisa com animus domini, ou seja, com a intenção de ter a coisa como sua. Logo, quem detiver a coisa in nomine alieno, ou seja, em nome alheio, como ocorre com o locatário, será detentor e não possuidor.

A teoria subjetiva considera a posse uma exteriorização do domínio. É o modo como o proprietário usa de fato a sua propriedade, dando-lhe uma destinação econômica. Logo, o elemento corpus não é uma simples relação material, pois consiste na manifestação da vontade de fazer servir a coisa às suas necessidades, por meio do exercício dos poderes inerentes à propriedade, quais sejam: uso, gozo, disposição e defesa.

Para Ihering, enquanto a propriedade é o poder de direito, jurídico, exercido sobre a coisa, a posse é o poder de fato exercido sobre a coisa, traduzido na exteriorização de um direito real, importando a utilização econômica da coisa, ainda que exercida in nomine alieno. Portanto, possuidor será aquele que exercer, em proveito próprio, qualquer dos poderes inerentes do domínio ou à propriedade.

Vistas as duas teorias, é preciso fazer distinção entre o animus domini e a opinio domini. O primeiro está ligado à posse e à vontade, a intenção, o desejo. O segundo está vinculado à propriedade e a fé, a convicção que tem o proprietário de que seja verdadeiramente dono da coisa.

Na conceituação de posse, o Código Civil adotou a teoria objetiva, tendo em vista que, com base no artigo 1196, constata-se que a posse vem tratada como sendo exteriorização da propriedade; embora fazendo concessão à teoria subjetiva, conforme se pode depreender da leitura do artigo 1238, que prescreve como um dos requisitos da usucapião a necessidade de possuir um imóvel como seu, de modo que a posse necessita ser exercida com animus domini.

No que concerne à natureza jurídica da posse, a melhor corrente é a que a considera como um direito, até mesmo porque o próprio Código Civil reservou o Título I para disciplina da posse, fornecendo o conceito de possuidor, a classificação, os modos de aquisição e perda, os efeitos e, por fim, a proteção possessória.

Na lição de Ihering, a posse é um direito real, não só porque é instituo que tem por finalidade proteger o direito de propriedade, como também porque o objeto da posse é a coisa; o sujeito passivo é indeterminado, uma vez que toda a coletividade, indistintamente, é titular da chamada obrigação passiva universal, o que faz com que a posse seja exercida erga omnes; há um poder direto do titular sobre a coisa e há também a sequela. Por outro lado, é a posse a condição de utilização econômica da propriedade e, portanto, o direito a protege. Savigny considera a posse um direito pessoal. O Código Civil, ao tratar a posse no Livro III, referente ao “Direito das Coisas”, deu à posse tratamento autêntico de direito real.

Classificação da Posse

A primeira classificação legal da posse está contida no artigo 1197 do Código Civil, que a desdobra em posse direta e indireta.

Quanto ao campo de seu exercício, a posse direta é aquela em que o possuidor tem a coisa consigo, exercendo contato físico, direto, imediato, aparente. Indireta é a posse em que o possuidor exerce um contato indireto, mediato, não-aparente sobre a coisa.

A expressão “direito pessoal” ou “real”, contida no artigo 1197 do Código Civil, evidencia que a classificação da posse em direta e indireta somente poderá ser feita quando existir, além do direito de propriedade, um direito real sobre a coisa alheia ou um direito obrigacional. Isto significa dizer que, para haver tal tipo de classificação, é necessária a existência de um ato jurídico através do qual se constitua um direito real sobre coisa alheia ou um direito obrigacional. Portanto, a prática de um ato ilícito não tem o condão de desdobrar em posse direta e indireta, ainda que, por força do mencionado ato ilícito, o possuidor perca o poder material que, até então, vinha exercendo sobre a coisa.

Seguindo sua classificação, o Código Civil, em seu artigo 1200, ao definir o que seja posse justa, fornece mais dois tipos de posse: a justa e a injusta.

Segundo a própria definição da lei, posse justa é aquela constituída com base em uma causa legítima, perfeita, lícita. Ao contrário, posse injusta é aquela que contém vício possessório (todo ato ilícito ou defeito que for encontrado na origem da posse).

A violência, a clandestinidade e a precariedade são os três vícios possessórios existentes. A violência se traduz no apossamento da coisa por meio da força física ou moral, consistente essa na ameaça. A clandestinidade, por sua vez, caracteriza no apossamento às escondidas, enganoso, fraudulento, sem que o autor do vício, para alcançar o seu intento, se utilize da violência.

A precariedade consistirá no apossamento fundado no abuso de confiança, eis que a coisa se encontrará em poder do possuidor precário, e por tal razão, se identificará com o crime de apropriação indébita. Considera-se precário aquele possuidor que, inicialmente, possuía a coisa com base em título que legitimava a posse, mas que, a partir de um determinado momento (quando deve restituir a coisa), não tem mais a intenção de devolver o bem, uma vez que deseja permanecer na posse. Tal circunstância se caracterizará como verdadeira inversão no título da posse.

As posses viciosas são designadas como sendo posse vi, posse clam e posse precario. Merece destaque o artigo 1208 do Código Civil que prevê expressamente que os atos violentos ou clandestinos não autorizam a aquisição da posse, senão depois de cessada a violência ou clandestinidade. Repare-se que mencionado dispositivo legal não faz qualquer alusão ao vício da precariedade, o que significa dizer que a este é o único vício possessório que jamais irá convalescer.

Cumpre esclarecer que a violência e a clandestinidade são vícios temporários e somente desaparecem após ano e dia, contado da data em que o ato violento ou clandestino tiver sido praticado. O prazo é considerado com um ponto de referência, não só para classificara posse em nova e velha, como também para considerar a ação possessória como sendo de força nova ou de força velha. Portanto, o mesmo marco será utilizado para determinar o momento em que o vício da violência ou clandestinidade desaparecerá.

Atos violentos, clandestinos ou precários não autorizam seu autor a adquirir a posse em relação à pessoa que figura com vítima do ato praticado.

Para fins de ajuizamento de ação reivindicatória, não será considerada injusta tão somente a posse violenta, clandestina ou precária, nos exatos termos do artigo 1200 do Código Civil. Posse injusta em sentido estrito é aquela que contém um dos três vícios possessórios. Já a posse injusta em sentido amplo é aquela que repugna o Direito, ou seja, é a exercida por quem se coloca em antagonismo ao exercício do direito de propriedade.

No artigo 1201, caput, do Código Civil, é disciplinada a posse de boa-fé e a posse de má-fé. Naquela, o possuidor ignora a existência de um vício possessório que impeça, do ponto de vista legal, a sua aquisição regular, enquanto nesta o possuidor sabe da existência do vício possessório.

Os vícios podem ser materiais ou formais. Estes, acrescidos do erro e da incapacidade do agente, constituem obstáculos à aquisição do direito, por serem defeitos que maculam a posse, e o possuidor que os tiver será titular de uma posse injusta. Aqueles são a violência, a clandestinidade e a precariedade.

A posse de boa-fé e a de má-fé têm importância prática em matéria de direito aos frutos e produtos, à indenização pelos danos causados à coisa, à indenização pelo valor das benfeitorias realizadas na coisa, direito de retenção e à usucapião.

O parágrafo único do artigo 1201 do Código Civil trata da posse com jus título e da posse sem justo título, devendo-se ressaltar que tal classificação só tem aplicação em relação à posse injusta.

Posse com justo título é aquela que se origina de um título que, abstratamente considerado, seria o título a ser utilizado, tendo em vista que seria adequado para produzir o efeito jurídico desejado. No entanto, o título, concretamente considerado, apresenta um defeito que impede o legítimo apossamento da coisa.

Em sentido contrário, a posse sem justo título não está ligada, concreta ou abstratamente, a qualquer coisa e, portanto, ressente-se de fundamento ou está ligada a um título que, ainda que considerado em tese, não é o adequado para produzir o efeito desejado, como ocorre com quem adquire imóvel com mero recibo ou com o possuidor de coisa legada por meio de simples carta.

O justo título influi na posse de boa-fé, no sentido de que sua presença sempre enseja uma presunção (relativa) de boa-fé, não obstante exista um defeito original.

O título putativo pode aproveita à boa-fé, pois é aquele que, embora inadequado ou inexistente, o possuidor acredita que existe ou é o título próprio para conferir-lhe a posse desejada. É o que ocorre com o herdeiro e o legatário aparente, os quais, instituídos em testamento que veio a ser anulado sem que o soubessem, acabaram por exercer atos possessórios sobre os bens componentes da herança ou legado. Portanto, não há como lhes recusar a posição de possuidores de boa-fé.

No que tange ao fenômeno da interversão da posse, previsto no artigo 1203 do Código Civil, Orlando Gomes ensina que consiste na transformação do que pode ocorrer em um título ou em uma posse, for força da qual o detentor passa a ser reputado verdadeiro possuidor e a posse precária se transforma em posse legítima. Interversão é o mesmo que inversão. Salvo prova em contrário, entender-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Portanto, toda vez que ocorrer uma alteração no tratamento da posse, interversão na posse haverá.

Se uma posse começou violenta, clandestina ou precária, presume-se permanecer com os mesmos vícios, que irão acompanhá-la nas mãos dos sucessores do adquirente.

O prazo de ano e dia – marco divisório da posse nova e da posse velha – é importante porque contra a posse nova pode o titular do direito lançar mão do desforço pessoal e imediato, previsto no artigo 1210, § 1º do Código Civil, ou obter reintegração liminar da posse em ação própria (artigo 926 do CPC). Entretanto, se a posse for velha, isso não será possível.

A posse injusta, apesar de se revestir de algum dos vícios anteriormente apontados, pode ser defendida pelos interditos possessórios, não contra aquele de quem se tirou, pela violência, clandestinidade ou precariedade, mas contra terceiros que eventualmente desejarem arrebatar a posse para si.

Causa possessionis é o fato que dá surgimento à relação possessória estabelecida entre possuidor e a coisa. É a maneira pela qual o sistema jurídico preestabelece que se crie a posse.

A violência, a clandestinidade e a precariedade, como vícios possessórios que são, consistem em verdadeira causa possessoinis, fundamento da posse injusta a ser constituída.

Quando o legislador se refere à posse precária, ele está, na verdade, afirmando uma posse que já existia em relação à situação estabelecida entre a pessoa e o possuidor.

Se a mudança na causa da posse resultar de um acordo entre possuidor precedente ou mediato, e o que se faz possuidor pleno, ou de outra causa, ou de ato unilateral, através do qual aquele que emprestou, com permissão de uso, possa reclamar o bem de volta, haverá a chamada mudança da causa possessionis ou substituição da causa possessionis à causa detentionis.

Se o possuidor direto (ex. comodatário) passa a possuir a como seu o bem dado em comodato ou, a seu talante, se transforma em locatário, ocorrerá a chamada mudança da causa possessionis, resultando na interversão na posse.

Quanto à simultaneidade do exercício da posse, também pode ser identificado o fenômeno da composse, que, para restar caracterizado, necessita de dois pressupostos: a pluralidade de sujeitos e a existência de uma coisa indivisa ou que se encontre em estado de indivisão.

Apesar de a composse se aproximar do condomínio, ela não o pressupõe necessariamente, podendo existir com ou sem ele, razão pela qual não se pode vincular a composse ao condomínio. Logo, pode haver condomínio e posse exclusiva; domínio exclusivo e posse comum.

Geralmente, o condomínio pressupõe a composse, no regime do condomínio geral do Código Civil. Regra geral, sempre que uma coisa for possuída ao mesmo tempo por diversas pessoas, haverá composse, haja ou não condomínio.

A composse reflete uma só posse, assim como o condomínio implica um só direito de propriedade, com a peculiaridade de uma titularidade plural, sendo esta única posse exclusiva dos compossuidores.

Tomando-se por base o disposto no artigo 1199 do Código Civil, que prevê, na composse, a possibilidade de cada possuidor exercer sobra a coisa indivisa atos possessórios, sem exclusão dos demais, conclui-se que o compossuidor exerce todos os poderes inerentes à posse, sem a exclusão dos outros compossuidores, podendo recorrer, inclusive, aos interditos possessórios para o regular exercício de seus poderes, uma vez que cada compossuidor deve exercer os atos possessórios sobre a coisa se prejudicar idêntico direito dos demais compossuidores.

Se, no caso concreto, a situação fática não puder ser resolvida com base no princípio do artigo 1.199 do Código Civil, deverá o Juiz, por analogia, aplicar os princípios que regem o condomínio geral.

Na composse é necessário diferenciar a posse pro diviso da posse pro indiviso. Na primeira, a composse subsiste como direito, mas não de fato. porque o compossuidor exerce sobre posse sobre coisa certa, lugar determinado. Já na posse pro indiviso, o compossuidor não exerce posse sobre qualquer trecho do imóvel, razão pela qual a composse existe tanto de direito como de fato. Cuidando-se de posse pro diviso, o possuir tem o direito de ser respeitado na porção que ocupa, inclusive pelos demais compossuidores. Caso a posse seja pro indiviso, poderá o compossuidor permanecer no trecho não utilizado pelos demais compossuidores, desde que não os exclua de seus direitos possessórios.

Toda e qualquer divergência existente entre os compossuidores a respeito do modo de utilizar a coisa comum ou da pretensão de assentar posse exclusiva sobre partes determinadas da coisa objeto da comunhão não será resolvida tão-somente por meio dos interditos possessórios, na medida em que, dependendo de cada situação que surja, o compossuidor poderá utilizar-se da medida judicial cabível para tutelar o seu direito violado, que poderá não ser de natureza exclusivamente possessória.

Segundo classificação doutrinária, a posse pode ser originária e derivada. Originária é a que resulta suficiente de um ato de investidura do próprio possuidor, o qual, por sua exclusiva força, apossa-se da coisa. É o que ocorre com o pescador em relação à sua pesca. Derivada é a posse que provém de um ato de transferência, que pressupõe a existência de posse anterior de quem o possuidor derivado houve a coisa possuída.

É importante traçar essa distinção porque na posse originária não há qualquer vício, enquanto na posse derivada, os vícios acaso existentes anteriormente, transmitem-se ao possuidor derivado.

Natural é a posse que requer a efetiva detenção material da coisa para se caracterizar. Civil é a posse que se apresenta automaticamente, como mero efeito da lei.

Merece destaque a classificação que a doutrina faz da posse ao distinguir o que seja ad interdictae e posse ad usucapionem. Enquanto a primeira comporta uma defesa por meio dos chamados interditos possessórios, a segunda é aquela posse que admite a usucapião, uma vez satisfeitos todos os requisitos legais.

O Código Civil de 2002 acabou com a classificação legal da posse em nova e velha, contudo, deve-se considerar tal distinção em termos doutrinários, uma vez que o artigo 924 do Código de Processo Civil refere-se a prazo de ano e dia, quanto trata do procedimento a ser adotado nas ações possessórias, sejam de força nova, sejam de força velha. Assim, posse nova é aquela que data de mais de ano e dia. O prazo é contado a partir do momento em que é praticada a lesão possessória. Se a posse litigiosa estiver em poder do autor da lesão possessória há mais de ano e dia, nela será mantido até que outra ação (reivindicatória, usucapião) de determine a quem deva tocar a coisa.

Se a posse for realmente indefinida em relação aos litigantes, se todos disserem que a exercem há menos de ano e dia, se todos exibirem títulos, se nenhum tiver título, se todos os títulos exibidos forem iguais, aplica-se o critério de preferência baseado na “melhor posse” (previsto no artigo 507 do Código Civil de 1916).

Embora o atual Código Civil não se refira expressamente à “melhor posse”, trata-se de conceito que deve ainda ser considerado pela doutrina e que se baseia nos seguintes critérios:

– se os litigantes apresentarem títulos, a melhor posse será baseada no justo título, entendido como sendo aquele adequado para conferir o jus possidendi, apenas excluído o de domínio, já alcançado pelo artigo 1210, § 2º do Código Civil;

– se forem apresentados títulos iguais ou não havendo a exibição de título algum, melhor posse será a mais antiga; e

– caso não seja possível identificar a presença do justo título, nem de qual seja a posse mais antiga, então melhor posse será a atual.

Se, após utilizados os critérios de preferência, a posse dos litigantes continuar duvidosa, deverá o magistrado sequestrar a coisa, deixando-a com um depositário judicial, até que, em ação adequada (petitória ou possessória), se determine a qual litigante o bem deva tocar.

Fonte: A Posse e seus Efeitos. Álvaro Antônio Sagulo Borges de Aquino.