Antes de iniciar a aula recebi o resultado da 1ª Prova de Direito Penal – Parte Especial II, e para variar, mais um ‘MM’ para a coleção… Conforme previsto, consegui, pelo menos, salvar ‘muito porcamente’ a possibilidade de obter uma menção final razoável, ou seja, um ‘MS’! Vamos que vamos!
Nesta aula a professora discorreu sobre o crime previsto no artigo 311-A, dos previstos nos artigos 289 ao 295 (Título X, Capítulo I, Moeda falsa – Dos crimes contra a fé pública) e ainda iniciou as tratativas com relação aos crimes constantes no Título XI – Dos Crimes Contra a Administração Pública (que englobam os crimes tipificados nos artigos 312 ao 359-H).
Com relação aos crimes de Moeda Falsa (artigos 289 ao 295, CP) eu já tinha assistido uma aula, na outra turma, onde a professora discorreu sobre estes crimes. Vide Aula 14 – Direito Penal – Parte Especial II – 18.09.13.
Com relação ao novo artigo do CP (311-A) que trata da fraude em certame de interesse público, resolvi postar o excelente material abaixo (que ‘pesquei na internet’), de autoria do Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Rogério Sanches Cunha, que trata do assunto:
Novo Artigo 311-A
1. BREVES COMENTÁRIOS
Objetividade jurídica: Tutela-se a credibilidade (lisura, transparência, legalidade, moralidade, isonomia e segurança) dos certames de interesse público.
Sujeito Ativo: O crime é comum, razão pela qual qualquer pessoa pode praticá-lo e, sendo funcionário público, a pena é aumentada de um terço (§ 3°).
Sujeito Passivo: É o Estado, e, secundariamente, eventuais lesados pela ação delituosa do agente.
Conduta: É punida a conduta de quem utiliza (emprega, aplica) ou divulga (efeito de tornar público, propagar), indevidamente (sem justo motivo), com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso (abrangendo não apenas as perguntas e respostas, mas também outros dados secretos que, se utilizados indevidamente, geram desigualdade na disputa) de:
I – concurso público (instrumento de acesso a cargos e empregos públicos);
II – avaliação ou exame públicos (abrangendo, por exemplo, os exames psicotécnicos);
III – processo seletivo para ingresso no ensino superior (englobando vestibulares e demais formas de avaliação seletiva para ingresso no ensino superior, como, por exemplo, a prova do ENEM);
IV – exame ou processo seletivo previstos em lei (compreendendo, por exemplo, o exame da OAB, previsto na Lei 8.906/94).
Antes da novel Lei, a “cola eletrônica” (utilização de aparelho transmissor e receptor em prova), uma das formas mais corriqueiras de fraudar os certames de interesse público, foi julgada atípica pelos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito nº 1.145, decidiu que a referida fraude não se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face do princípio da reserva legal e da proibição de aplicação da analogia in malam partem. (Cf. Informativo STF nº 453, de 18 e 19 de dezembro de 2006). No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:
“O preenchimento, através de ‘cola eletrônica’, de gabaritos em concurso vestibular não tipifica crime de falsidade ideológica. É que nos gabaritos não foi omitida, inserida ou feita declaração falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declarações ou inserções feitas nos cartões de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio não convencional. A eventual fraude mostra-se insuficiente para caracterizar o estelionato que não existe ‘in incertam personam’”. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 7376/SC, Sexta Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves, transcrição parcial da ementa).
“A utilização de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questões formuladas nas provas não constitui, mesmo em tese, crime. Pode configurar ação imoral”. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 4593/PR, Quinta Turma, Relator Ministro Jesus Costa Lima, transcrição parcial da ementa).
Apesar de muitos acreditarem que a “cola eletrônica”, agora, passou a ser crime, pensamos que a tipicidade vai depender da análise do caso concreto. Vejamos.
Se o modo de execução envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao gabarito da prova, revela ao candidato de um concurso público as respostas aos quesitos, pratica, junto com o candidato beneficiário, o crime do art. 311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o conteúdo secreto em benefício próprio). Já nos casos em que o candidato, com ponto eletrônico no ouvido, se vale de terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, permanece fato atípico (apesar de seu grau de reprovação social), pois os sujeitos envolvidos (candidato e terceiro) não trabalharam com conteúdo sigiloso (o gabarito continuou sigiloso para ambos).
Nas mesmas penas incorre quem permite (dar liberdade) ou facilita (tornar mais fácil a execução), por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.
Tipo Subjetivo: É o dolo, consistente na vontade de praticar uma das condutas previstas no tipo, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
Na hipótese do § 1º, basta o dolo, dispensando fim especial do agente.
A modalidade culposa é atípica.
Consumação e tentativa: Consuma-se com a simples divulgação ou utilização do conteúdo sigiloso, dispensando a obtenção da vantagem particular buscada pelo agente ou mesmo eventual dano à credibilidade do certame (crime formal ou de consumação antecipada). Aliás, se da ação ou omissão resulta dano (material ou não) à administração pública, o crime será qualificado, com pena de 2 a 6 anos de reclusão, e multa.
A tentativa é admissível.
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Já no final da aula a professora iniciou a explanação dos chamados Crimes Contra a Administração Pública, previstos no Título XI do Código Penal. Este assunto será retomado nas próximas aulas…
>> Ver esquema/detalhamento dos Chamados Crimes Funcionais <<
Frases proferidas: ‘O princípio da insignificância não se aplica ao crime de moeda falsa – art. 289’, ‘O crime tipificado no artigo 289 – moeda falsa – se aplica não só com relação ao real, mas sim em qualquer moeda… dólar, peso, euro…’, ‘Moeda com falsificação grosseira não é tipificado, no máximo um estelionato – vide súmula 73 do STJ’, ‘Para o direito penal quase todo mundo é considerado funcionário público… tomem cuidado!’, ‘Os funcionários da OAB também são considerados funcionários públicos’.