Antes de iniciar a aula propriamente dita o professor, atendendo uma solicitação de alguns alunos, transferiu a data de entrega do questionário do dia 15.04 para o dia 28.04, visando dar mais tempo para que possamos estudar/preparar para a prova.
Nesta aula foram tratados dos artigos 28 ao 30 do CDC.
SEÇÃO V
Da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
“A teoria da desconsideração da personalidade jurídica encontrou inédito conforto normativo expresso no art. 28 do CDC. Constitui norma excepcional porque contrasta com a limitação da responsabilidade que constitui um dos pilares da atividade empresarial e sem a qual os empreendimentos econômicos dificilmente seriam enfrentados. A decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica não implica a dissolução da sociedade comercial, mas unicamente o seu afastamento episódico.
Estando o consumidor ciente de que o dano sofrido resulta de ato praticado pelo sócio com abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, ato ilícito ou ato que viola os atos constitutivos da pessoa jurídica, pode acioná-los (sócio e pessoa jurídica) conjuntamente em sede cognitiva, obtendo contra ambos título judicial. Mas nada obsta que o sócio que tenha incorrido em alguma das hipóteses de responsabilização pessoal seja acionado apenas in executivis, depois de verificada a debilidade patrimonial da pessoa jurídica, consoante autoriza o art. 592, II, do CPC, mesmo porque a execução pode ser ajuizada com base em título extrajudicial, hipótese em que sequer é possível cogitar de um prévio cenário processual de caráter cognitivo. Essa possibilidade decorre da distinção entre dívida e responsabilidade: a primeira, de caráter substancial, ligada à pessoa que contraiu a obrigação; a segunda, de cunho processual, relacionada ao lastro patrimonial que genericamente garante o adimplemento do encargo assumido.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 361).
Notas Jurisprudenciais
Súmula 435 do STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (“disregard doctrine”). HIPÓTESES. 1. A desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora, imputando-se ao grupo controlador a responsabilidade pela dívida, pressupõe – ainda que em juízo de superficialidade – a indicação comprovada de atos fraudulentos, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade. 2. No caso a desconsideração teve fundamento no fato de ser a controlada (devedora) simples longa manus da controladora, sem que fosse apontada uma das hipóteses previstas no art. 50 do Código Civil de 2002. (STJ, REsp. 744.107/SP, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe 12.8.2008).
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
“A responsabilidade instituída no §2º não se confunde nem está inserida no âmbito da teoria da desconsideração da pessoa jurídica consagrada no caput do art. 28. Trata-se de responsabilidade engenhada com o fito de possibilitar a ampla reparação dos danos sofridos pelos consumidores mediante o alargamento da base patrimonial hábil a suportar a indenização. A subsidiariedade salientada nessa prescrição legal significa que o caso é de responsabilidade e não de obrigação, de sorte que, uma vez constatada, in executivis, a deficiência patrimonial da sociedade diretamente responsável pela causação do dano, os bens das ‘sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas’ poderão ser afetados com vistas à finalidade reparatória. É dizer: tais sociedades não são chamadas a se defender quanto à pretensão deduzida pelo consumidor (processo de conhecimento), mas simplesmente envoltas na execução concernente à indenização estipulada, desde que demonstrada a inexistência de bens da sociedade que provocou os danos e o fato da existência do grupo societário” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 366).
Notas Jurisprudenciais
“Havendo gestão fraudulenta e pertencendo a pessoa jurídica devedora a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da devedora para que os efeitos da execução alcancem as demais sociedades do grupo e os bens do sócio majoritário. Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletivo), levantar o véu de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. (STJ, REsp. 332.763/SP, 3ª T., rela. Mina. Nancy Andrighi, DJU 24.06.2002, p. 297).
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
“A solidariedade instituída no §3º do art. 28 permite que o consumidor demande qualquer das sociedades consorciadas, ou todas elas em conjunto, para o recebimento da indenização pleiteada ou para o cumprimento da obrigação ajustada.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 368).
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
“A culpa das ‘sociedades coligadas’ só pode ser demonstrada em ação de conhecimento, de sorte que não podem, todas indistintamente, ter seus bens penhorados em execução movida contra uma delas. A lei, nesse caso, não estabelece responsabilidade patrimonial: cria uma obrigação solidária dependente de culpa a ser esquadrinhada em ação própria.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 370).
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
“O §5º do art. 28 não pode ser interpretado isoladamente, sendo de rigor sua compreensão à luz do caput desse dispositivo legal, sob pena de representar, por si só, a abominação completa e irrestrita da separação entre a pessoa entre a pessoa jurídica e seus membros. Se a personalidade jurídica do ente moral pudesse ser afastada pelo simples fato de constituir, ‘de alguma forma’, empecilho à indenização do consumidor, logicamente o caput do art. 28 não teria absolutamente despiciendas ante a possibilidade da ampla e irrestrita desconsideração sugerida no §5º. É preciso, assim, que o elastecimento previsto neste preceito normativo seja interpretado segundo os cenários de ilicitude ou irregularidade moldados no caput, ao qual deve o parágrafo, no mínimo, coerência exegética.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 371).
CAPÍTULO V
Das Práticas Comerciais
SEÇÃO I
Das Disposições Gerais
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
“Mesmo aquele que não adquiriu o produto ou serviço como destinatário final é considerado consumidor, por equiparação legal, quando o prejuízo sofrido ou o interesse a ser preservado estiverem relacionados à oferta não honrada, à publicidade irregular, à prática abusiva no mercado de consumo e à cobrança abusiva da dívida. Assim, desinteressa perscrutar, por exemplo, se a pessoa física ou jurídica alvo de cobrança abusiva contratou com o fornecedor ou se pode, à luz do conceito-padrão do art. 2º, caput, ser considerada destinatária final do produto ou serviço.
Sem embargo a essa vocação nitidamente expansiva da proteção ao consumidor acenada pelo art. 29, é preciso não perder de vista que todo o edifício da legislação de consumo está alicerçado na presunção de vulnerabilidade do consumidor, a teor do que prescreve o art. 4º, inciso I. Nessa perspectiva, se em dada relação ou situação jurídica não se vislumbrar essa vulnerabilidade, que não é presumida em caráter absoluto, descabe outorgar a um dos contratantes o amparo jurídico extremo que é reservado, pelo menos em toda a sua amplitude, ao consumidor vulnerável.
Se a blindagem jurídica preconizada no art. 29 pudesse ser invocada em todas as situações e relações jurídicas, como sugere a sua leitura isolada, a Lei Protecionista acabaria sendo aplicada fora da sua linhagem teleológica e com indevida supressão da força normativa do Código Civil.
Assim, a ampliação do conceito consumidor calcada no art. 29 não prescinde da caracterização da sua ‘vulnerabilidade’, pressuposto sem o qual se desveste de fundamento jurídico toda a estrutura normativa engenhada para o fim de proteger a parte mais fraca, notadamente no campo da ‘proteção contratual'” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 377).
SEÇÃO II
Da Oferta
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
“O art. 30 traduz a preeminência do princípio da boa-fé, notadamente na fase pré-contratual. Ao fornecedor não é permitido cativar a adesão volitiva do consumidor às suas proposições negociais senão através de expedientes pautados pela objetividade e lealdade. Tudo o que expuser com o intuito de cooptar o consumidor tem caráter vinculativo ainda antes da consumação do negócio jurídico, podendo ser manejados os instrumentos processuais hábeis à implementação das proposições realizadas, inclusive com o apoio da tutela cominatória, consoante a inteligência dos arts. 35 e 84 do CDC.
No ambiente que precede à contratação é exigida do consumidor a mesma boa-fé que deve pautar a conduta do fornecedor. Assim, na hipótese de equívoco flagrante e disparatado presente em informação ou publicidade, não se pode consentir na vinculação obrigacional do fornecedor almejada por consumidor animado pelo propósito de enriquecimento ilícito.” (JAMES E. OLIVEIRA, PG. 382).
Notas Doutrinárias
“Em caso de conflito entre alguma cláusula contratual e a publicidade veiculada ou alguma outra informação prestada (e provada), a interpretação do conteúdo contratual efetivo deve ser sempre a mais favorável ao consumidor e levar emconta a imperatividade e indisponibilidade das normas do CDC, cuja ratio é justamente assegurar uma melhor posição contratual ao consumidor que não redige (ou influencia) o contrato escrito. (CLÁUDIA LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3. ed., Revista dos Tribunais, p. 394).
Frases proferidas: ‘O melhor trabalho para enfrentar o golpe é a prevenção’, ‘Penhora no rosto dos autos é uma das formas efetivas de receber créditos de devedor inadimplente e consiste, basicamente, na transferência de crédito de uma outra ação’, ‘Eu não trabalho com a chamada blindagem patrimonial, mas tem muitos advogados aí que fazem este tipo de serviço’, ‘Vou sortear um livro entre os alunos que obtiverem SS na primeira prova’.