Forças Armadas: reserva de vagas para PNE não é possível – 12.06.14

Este é o entendimento patente e que não se discute, pois a Constituição é clara ao não estender a reserva de vagas (somente) às forças armadas. O que acontece é que as demais instituições caracterizadas como forças auxiliares e, portanto, não integrantes de uma das três armas (exército, marinha e aeronáutica), utilizando-se deste mesmo argumento, se negam a reservar tais vagas aos PNEs, em flagrante ilegalidade.

Forças Armadas:

Art 142 – As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Forças Auxiliares:

Art. 144 – A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;
II – polícia rodoviária federal;
III – polícia ferroviária federal;
IV – polícias civis;
V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

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A Advocacia-Geral da União (AGU) assegurou que não é possível a reserva de vagas para pessoas com deficiência em carreiras das Forças Armadas. O entendimento dos advogados foi acatado em ação que discutia a validade do Edital nº 03/2013 para o concurso para sargentos e oficiais do serviço temporário do Exército do Brasil. No caso, a Justiça entendeu que não houve discriminação pelo fato da seleção não contemplar a exceção.

O edital foi questionado em Ação Popular ajuizada por um candidato, para suspender processo de seleção até que fosse incluída no edital a previsão de reserva de vagas destinadas a pessoas com deficiência. Alegou que as vagas não eram para militares combatentes, mas para técnicos militares.

Para explicar que não houve qualquer ilegalidade no edital do Exército, a Procuradoria-Regional da União na 4ª Região (PRU4) esclareceu que sobre o tema, a Constituição não estende aos militares a garantia de reserva de vagas aos portadores de deficiência física que é assegurada aos demais servidores de outros órgãos. O Estatuto dos Militares é claro ao prever que os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores, que depende, primordialmente, da higidez física e mental de seus integrantes independente de pertencerem a linha de combate ou não.

Desta forma, explicaram os advogados, “a reserva das Forças Armadas é caracterizada pelos cidadãos que podem vir a ser convocados em situações específicas, o que pode ainda se estender a situações de emergência (Guerra, calamidades)”. Destacaram que a defesa nacional é encargo não só dos militares da ativa, mas também dos da reserva, formados ano após ano, com base na Lei do Serviço Militar (Lei nº 4.375/64).

Além disso, ressaltaram que durante o tempo em que permanecer incorporado ao Exército, o convocado terá os mesmos direitos (com algumas exceções, como a estabilidade, por exemplo) e deveres dos militares de carreira da ativa, cabendo ao militar concorrer às escalas de serviço, realizar os testes de aptidão física anuais (3 por ano), realizar os testes de aptidão de tiro, participar de formaturas, marchas e exercícios em Campanha, participar de Missões de Paz, Operações de Garantia da Lei e da Ordem, “tudo visando o preparo físico, a manutenção do adestramento militar e o cumprimento de suas missões constitucionais”.

A 5ª Vara Federal de Porto Alegre acolheu os argumentos da União, e julgou improcedente o pedido do autor. “Assim, no plano constitucional existe clara diferença entre o tratamento dado ao servidor civil e ao militar. A legislação infraconstitucional específica trata de pormenorizar tais diferenças, como realçado a defesa da União”, diz um trecho da decisão.

A PRU4 é uma unidade da Procuradoria-Geral da União, unidade da AGU.

Abaixo consta a íntegra da sentença:

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AÇÃO POPULAR Nº 5000806-50.2014.404.7100/RS

AUTOR	:	OSCAR LUIZ CASTRO FONTELLA
ADVOGADO	:	ANA PAULA BOLZAN DUTRA
RÉU	:	FERNANDO VASCONCELLOS PEREIRA
	:	UNIÃO – ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

SENTENÇA

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Trata-se de ação popular, com pedido de liminar, ajuizada por Oscar Luiz Castro Fontella em face da União e do Comandante da 3ª Região Militar – 3ª RM, por meio da qual pretende seja determinada a suspensão do concurso destinado à seleção de sargentos e oficiais técnicos temporários do Exército, até que seja incluída no edital a previsão de reserva de vagas destinadas a pessoas com deficiência.

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Relatou que o edital nº 003, para seleção de sargentos e oficiais do serviço técnico temporário do Exército, não reservou vagas para os deficientes físicos. Segundo a banca examinadora responsável pelo certame, não houve previsão de vagas para deficientes por ser incompatível com a função de militar do Exército qualquer limitação física, referiu. Argumentou, contudo, que as vagas não são para militares combatentes, que pela natureza não admitiriam deficientes físicos, mas para técnicos militares, como advogados, fisioterapeutas, enfermeiros, administradores e jornalistas. Remeteu à manifestação do Ministério Público Federal no Recurso Extraordinário 676.335, entendendo que a omissão nos editais é uma falha inconstitucional por violação aos princípios da reserva de vagas, da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da ampla acessibilidade ao trabalho.

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O Comandante da 3ª Região Militar manifestou-se previamente acerca da liminar (evento 14).

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Citada (evento 16), a União ofereceu contestação, manifestando-se também sobre a liminar (evento 17). Aduziu, em preliminar, que os requisitos para propositura da ação não foram preenchidos pelo autor, uma vez que o ato impugnado não é ilegal ou ilegítimo e nem lesivo ao patrimônio público. No mérito, disse que a pretensão não encontra guarida nem na Constituição nem na legislação infraconstitucional, uma vez que a Constituição não estende aos militares a garantia de reserva de vagas aos portadores de deficiência física que assegura aos demais servidores. Asseverou que todo militar, independentemente de pertencer ou não à linha combatente, integra uma classe diferenciada, tratando-se de indivíduo polivalente, que labuta nas lides técnicas e, ao mesmo tempo, fica permanentemente em condições de cumprir outras missões, seja no interesse da Instituição, seja no interesse da Pátria.

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O Ministério Público Federal opinou pelo indeferimento da antecipação de tutela (evento 25).

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A liminar foi indeferida (evento 27). Desta decisão o autor interpôs agravo de instrumento (evento 32).

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No evento 38 a União falou sobre o fato novo alegado pelo autor no evento 21.

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O Ministério Público Federal manifestou-se pela improcedência do pedido (evento 40).

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Vieram os autos conclusos para sentença.

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É o relatório. Decido.

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Quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela, assim me manifestei (evento 27):

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Para fins de liminar, o pleito não tem respaldo por opção do constituinte.

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O art. 37 da CRFB/88 expressamente consagra vagas para deficientes em concurso públicos:

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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

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I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

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[…]

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VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência edefinirá os critérios de sua admissão;

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De outra banda assim o art. 142 da CF88:

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Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

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[…]

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VIII – aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV;

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X – a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

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Em síntese, o constituinte, ciente por certo das especialidades da army life, optou por não estender ao capítulo dos militares a garantia de acesso dos deficientes a cargos público (bastava-lhe agregar, na regra de remissão do art 142 VIII, o inciso VIII do art. 37), aspecto sequer tangenciado na inicial, que remete a precedentes do STF sobre concursos para cargos do serviço público civil.

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Não vejo razões para modificar esse entendimento.

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Como reforço, remeto à decisão que indeferiu o efeito suspensivo pleiteado pelo autor no agravo de instrumento nº 5003395-72.2014.404.0000:

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Em que pesem as bem articuladas razões do agravo, a decisão de origem deve ser mantida cuja fundamentação bem digressiona o tratamento constitucional dado aos servidores civis em cotejo com os militares.

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O art. 37, VII, da CF/88, regramento geral para os servidores públicos, prevê reserva de vagas para portadores de deficiência física em cargos da administração. Por sua vez, diante da diferença de natureza das ocupações civis e militares, a Constituição, em regulamentação específica e em capítulo próprio, tratou das Forças Armadas. No art. 142, VIII arrolou, de forma exauriente, quais as disposições do art. 37 aplicam-se aos militares e entre eles não se inclui o dispositivo que trata da reserva de vagas para deficientes.

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Importante observar que a própria Constituição estabelece tratamento diversificado às Forças Armadas. Por exemplo, a Constituição Federal, no tocante aos direitos sociais, não estendeu aos militares o disposto no inc. XIII do art. 7º – que fixa a duração de trabalho normal não superior a oito diárias e quarenta e quatro semanais. Inteligência do art. 142, § 3º, VIII, CF/88. (STJ, AgRg no RMS 33836 / PB, DJe 09/09/2011).

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Portanto, descabida interpretação extensiva de texto constitucional aferindo necessidade de reserva de vagas a portadores de deficiência para ocupação de cargos nas Forças Armadas, quando a própria Constituição diferencia a referida instituição quanto aos demais servidores civis e quanto direitos sociais e trabalhistas. Não é demais salientar que o regramento infraconstitucional dos servidores civis e militares também é diverso.

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A argumentação do autor popular, ora agravante, relativamente ao policiais federais não se aplica ao caso em exame, já que, como se sabe, a Polícia Federal é uma instituição civil e não militar, o que a condiciona à obrigação constitucional de prever reserva de vagas para deficientes.

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Assim, no plano constitucional existe clara diferença entre o tratamento dado ao servidor civil e ao militar. A legislação infraconstitucional específica trata de pormenorizar tais diferenças, como realçado a defesa da União, trecho que transcrevo a seguir:

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[…]

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A transcrição demonstra, de modo claro, a natureza da vinculação dos militares com as atividades que devem estar aptos a desempenhar, já que a atividade envolve a defesa nacional em caso de guerra (além de outras convocações, mesmo em tempo de paz, a cargo do Presidente da República, Chefe das Forças Armadas).

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[…] (grifado na origem)

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Sobre a alegação vertida na petição do evento 21 de que um candidato com deficiência física restou aprovado em todas as etapas do processo seletivo, inclusive nas provas de aptidão física e na inspeção de saúde, assim se manifestou a Administração Militar (evento 38 – INF2):

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[…]

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2. Em atenção à manifestação do autor acerca do ingresso de deficiente físico na Força este Comando informa que o candidato Marcelo da Silva permaneceu no Processo Seletivo sob o amparo de decisões judiciais proferidas em duas ações mandamentais:

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– Mandado de Segurança nº 5070861-60.2013.404.7100, objetivando a manutenção do impetrante no certame, com a realização da entrevista e testes práticos e, posteriormente, reagendamento dos testes de aptidão física.

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– Mandado de Segurança nº 5004085-44.2014.404.7100, objetivando participar do concurso público na Etapa Inspeção de Saúde, com a dilação do prazo para entrega do exame de ‘HEPATITE ‘A’, ambos perante a perante a 6ª Vara Federal de Porto Alegre.

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3. Em nenhuma dessas ações o autor referiu que possuía sequela definitiva irreversível de trauma no cotovelo direito. Caso houvesse esta constatação o autor seria julgado INAPTO. Sequer no decorrer do Processo Seletivo o Sr Marcelo da Silva invocou qualquer direito relacionado à deficiência que possui, mesmo porque seria excluído do Processo, em virtude da vedação constante no Aviso de Seleção, que não tem qualquer caráter discriminatório, mas sim visa proteger a sanidade física do próprio deficiente físico, diante das exigências físicas proporcionadas pelas atividades militares:

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[…]

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10. O resultado final do Processo Seletivo foi divulgado em 18 de fevereiro de 2014 e foram disponibilizadas cinco vagas na área do Direito. O candidato Marcelo da Silva ficou fora do número de vagas (em 12º lugar).

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11. Como o processo seletivo está encerrado e o candidato ficou fora do número de vagas abertas a administração não adotará nenhuma medida para averiguar o estado de saúde do candidato Marcelo da Silva. Caso houvesse possibilidade de incorporação do candidato, este seria submetido a outra avaliação médica tendo em vista a notícia de que é sequela definitiva irreversível de trauma no cotovelo direito.

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Diante desse quadro, improcede a pretensão autoral.

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Dispositivo

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Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC.

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Sem custas ou honorários (art. 5º, inc. LXXIII, da CF/88).

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Sentença sujeita a reexame necessário (art. 19 da Lei nº 4.717/65).

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Vinda(s) a(s) apelação(ões) e satisfeitos os pressupostos recursais, recebo-a(s) no duplo efeito, oportunizando-se contrarrazões e, após, devendo-se remeter o feito ao eg. TRF4.

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Transitada em julgado, baixem-se os autos e arquivem-se eletronicamente no e-Proc, nos termos do art. 48 da resolução 17/2010, que regulamenta o processo judicial eletrônico no âmbito do TRF4.

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Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

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Porto Alegre, 02 de maio de 2014.

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Gabriel Menna Barreto von Gehlen

Juiz Federal Substituto

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