A teoria da onerosidade excessiva é uma mitigação do princípio da autonomia da vontade nos negócios contratuais entre particulares e está ligada à função social dos contratos, expressamente prevista no art. 421 do Código Civil. Por ela, protege-se a parte das situações que a coloquem em extrema desvantagem, das situações nas quais a sua prestação se torna desproporcionalmente mais onerosa do que a da outra parte. A onerosidade excessiva é também prevista de forma expressa no Código Civil, em seu art. 478, e sua aplicação se refere aos contratos de execução continuada ou diferida. Assim, o contratante prejudicado, caso ocorra tal onerosidade, pode pedir a resolução do contrato, sendo que os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Quanto à exceptio non adimpleti contractus, sua previsão está no art. 476 do Código Civil, que determina: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Em outras palavras, quem está em mora não pode exigir que o outro cumpra a sua parte. Sua aplicação cabe, em regra, a todos os contratos civis.
Como parecências, podemos dizer que: as duas situações podem levar ao fim do contrato; os dois institutos preservam a função social do contrato; nos dois casos, evita-se que uma das partes fique ou permaneça em situação de vantagem sobre a outra, seja por conta do valor da prestação que lhe cabe, seja por conta da existência em si da prestação da outra parte.
Como dessemelhanças, podemos citar o cerne dos institutos em si: enquanto a teoria da onerosidade excessiva trata de situações em que as duas partes estão em dia com suas prestações, mas uma delas é extremamente desproporcional à outra, na exceptio non adimpleti contractus uma das partes pleiteia o adimplemento da prestação da outra sem que ela mesma esteja adimplente com a sua própria prestação. Além disso, neste caso o instituto é aplicado a praticamente todos os tipos de contratos, enquanto a teoria da onerosidade excessiva se liga especialmente aos contratos de execução continuada ou diferida.
A analogia é uma forma de integração do sistema jurídico, através do qual o aplicador do direito se utiliza de norma ou conjunto de normas aplicável ao caso semelhante quando não há lei para aquele caso específico.
A ‘analogia legis’ se dá quando o aplicador utiliza apenas norma para suprir a lacuna legal.
Quando é utilizado um conjunto de normas para colmatar a lacuna existente, estamos diante da chamada ‘analogia iuris’.
- Admite renúncia, sob algumas condições (não pode prejudicar credores, não pode ser antecipado e quem renunciar deve ser capaz civilmente);
- Os prazos são de ordem pública (não podem ser alterados);
- Pode ser alegado a qualquer tempo ou grau de jurisdição;
- Admite suspensão e interrupção (arts. 197-199 e 202, CC);
- Pode ser conhecido de ofício pelo juiz.
Decadência:- Impossibilidade de renúncia;
- Prazos de ordem pública;
- Pode ser alegado a qualquer tempo ou jurisdição;
- Impossibilidade de suspensão e de interrupção;
- Conhecido de ofício pelo juiz.
Malgrado estes artigos induzirem que o rol é taxativo, a doutrina tem relativizado esse entendimento, aplicando o conceito/regra ‘contra non valentem agere non currit pralscriptio’ (possibilidade de suspensão/interrupção da prescrição por caso fortuito ou força maior). Quando o titular não pode atuar, por exemplo, acometido de AVC ou Coma.
Prescrição: é a perda da pretensão de exigir de alguém (pessoa certa e determinada) um determinado comportamento (correlação com os direitos subjetivos patrimoniais e relativos).
Decadência: é a perda de um direito que não foi exercido no tempo previsto na norma jurídica (correlação com os direitos potestativos com prazo na norma).
Sim, é possível. O art. 188 do Código Civil dispõe que não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição de coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover o perigo iminente. Ocorre que o art. 929 do Código Civil prevê o direito a indenização nesse caso.
“Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram”.
O art. 927 do CC refere-se também ao abuso do direito como fato gerador da obrigação de indenizar.
Na linha dos mais modernos códigos civis, o brasileiro conceituou o abuso de direito como ato ilícito no seu art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes”.
Da redação desse artigo depreende-se, em primeiro lugar, que a concepção adotada em relação ao abuso do direito é a objetiva, pois não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico do direito; basta que se excedam esses limites.
Filiou-se o código brasileiro à doutrina de Saleilles, a que coube definir o abuso de direito como exercício anormal do direito, contrário à destinação econômica ou social do direito subjetivo, que, reprovado pela consciência pública ou social, excede, por consequência, o conteúdo do direito.
Neste sentido o Enunciado n. 37 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos do Conselho da Justiça Federal (Brasília, setembro de 2002): “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.
Segundo Rolf Madaleno, a autocuratela ou autotutela, como é denominada no direito alienígena, respeita a um mandato preventivo, afigurando-se em um mecanismo jurídico consistente em uma declaração de vontade firmada por uma pessoa capaz, que de forma preventiva, diante de uma situação de incapacidade, previsível ou não, por padecer de uma enfermidade degenerativa, por exemplo, organiza sua futura curatela, indicando atitudes a serem tomadas quanto à sua pessoa e em relação a seus bens, organizando preventivamente sua curatela, podendo estabelecer órgãos de fiscalização de gestão dos seus bens e designando as pessoas que irão integrar estes órgãos.
Maria Berenice Dias acrescenta que trata-se de procuração sujeita a condição suspensiva, pois só terá eficácia caso o mandante perca a capacidade de gerir seus bens.