Nesta aula tratou-se do tema colaboradores e se iniciou a exposição do assunto estabelecimento, abordando o seu conceito, natureza, elementos, aviamento e clientela.
I – Colaboradores
Os colaboradores ou auxiliares não estão no conceito de empresário, entretanto, estão ligados com a atividade deste.
Subordinados
São juridicamente subordinados ao empresário e devem se submeter as ordens dele.
A maior parte dos colaboradores se enquadra no conceito de empregado, definido no art. 3º da CLT.
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
As relações jurídicas estão afetas ao direito do trabalho e, portanto fogem um pouco da matéria de direito empresarial, entretanto, existem alguns aspectos ligados a área comercial/empresarial.
* Prepostos
São exemplos de colaboradores subordinados, tratados também no direito empresarial.
Podem praticar atos (de qualquer tipo) em nome do empresário. Ex.: assinar um contrato, comparecer em uma audiência, autorizar descontos e condições de pagamento…
A atuação do preposto é personalíssima (não pode delegar para outros).
Possui dever de lealdade para com o empresário. Não pode concorrer. Significa também obedecer as instruções, não pode se rebelar.
Quando o preposto extrapola os seus poderes (delegados pelo empresário), o terceiro de boa fé será protegido, conforme art. 1.178 do Código Civil (e pela teoria da aparência), desde que se cumpra dois requisitos:
– Que o fato/negociação/ato tenha ocorrido dentro do estabelecimento.
– Que este seja ligado ao negócio.
Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.
Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor.
A teoria da aparência pressupõe, como sua denominação indica, que uma situação irreal (simples aparência) seja aceita como verídica, desde que presentes determinados requisi- tos, quais sejam, objetivamente: a) situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente se apresentem como se fora uma segura situação de direito; b) situação de fato que assim passa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas – er- ror communis fact jus – c) que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora titular legítimo, ou direito como se realmente existisse. E subjetivamente: a) a incidência em erro de quem, de boa-fé, a mencionada situação de fato como situação de direito considera: b) a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situação pessoal de quem nele incorreu (TJRJ – Ap. 586-89, 28.11.89, 1ª CC, Rel. Des. Renato Maneschy, in ADV JUR, 1990, p. 136, v. 48146).
O código civil traz dois exemplos de prepostos, sendo estes o gerente e o contabilista (estes não são os únicos).
– Gerente
Previsto no artigo 1.172, CC. Se caracteriza por ser o preposto permanente (com poderes gerais). É o preposto do dia-a-dia. Não é essencial, mas é o mais comum.
Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.
– Contabilista
Previsto no artigo 1.177, CC. É o preposto responsável pelas atividades contábeis (preencher os livros, demonstrações financeiras, tratativas com a junta comercial…). Não é empregado (pode até ser, mas não é necessariamente um).
Em caso de culpa pode ser processado pelo próprio empresário, já no caso de dolo pode ser processado tanto pelo empresário quanto por terceiros. Ex.: Escândalos da ENRON nos Estados Unidos.
Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.
Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.
Autônomos
Não possuem vínculo de subordinação com o empresário (independência juridicamente).
Fábio Ulhoa define autônomo como uma articulação de esforços empresariais para criar, manter ou ampliar o mercado do empresário. Subdivide os autônomos em: Por intermediação e por aproximação.
Por Intermediação
Compram do empresário para vender para outros. Exemplos: Concessionários de automóveis (regido pela lei nº 6.729/79), distribuidores de bebidas…
Por Aproximação
Não participam do negócio, apenas angariam contratos, aproximam interesses. Exemplos: Corretor de seguros (regido pelo artigo 722, CC).
Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.
II – Estabelecimento
– Conceito
Artigo 1.142, CC. É o conjunto de bens que o empresário reúne, para exercer a empresa. (conjunto de bens corpóreos e incorpóreos).
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Alguns autores chamam estabelecimento de fundo de comércio (de origem francesa), azienda (de origem italiana) ou fundos mercantis (doutrina brasileira).
– Natureza
É um OBJETO DE DIREITO do tipo universalidade de fato.
– Elementos
São os itens que compõem o estabelecimento. (exemplos: imóvel, móveis, marcas, patentes, nome, nome do domínio, ponto, trabalho – não se trata de uma relação taxativa).
A maioria dos doutrinadores considera o trabalho como um elemento do estabelecimento.
O ponto é regulado através do artigo 51 da lei nº 8.245/91.
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente.
– Aviamento
É a expectativa de lucro do conjunto organizado, podendo ser positivo ou negativo. É a diferença paga entre o valor do estabelecimento e o que se pagou efetivamente pela empresa. Muito parecido com franquia. É a diferença de preço entre começar do zero e comprar um negócio pronto. Aviamento é diferente de marca.
O aviamento também é conhecido como good will of a trade ou ainda como potencial geral de gerar lucro.
– Clientela
É a medida do aviamento. Quanto maior for a clientela maior será o aviamento (associado ao fluxo de caixa).
É um conjunto de pessoas e não é um bem do empresário.
É, juridicamente, uma situação de fato. Não se tem direito sobre a clientela (ninguém pode obrigar um cliente a continuar comprando ou demandando serviços de sua empresa).
Cessão de clientela: Cessão dos elementos que atraem esta clientela.
Direito de evitar o desvio da clientela (artigo 195, da lei nº 9.279/96 – Concorrência desleal).
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– Negociação
– Trespasse
* Condições de eficácia
* Efeitos
– Elementos
– Créditos
– Débitos
– Contratos
– Concorrência
Frases proferidas: ‘Os colaboradores ou auxiliares não estão no conceito de empresário’, ‘Nos últimos concursos para a magistratura do TJDFT apareceram 6 questões relacionadas com este tema, entre elas: O que é mercado cinza?’, ‘Nem o google responde esta pergunta’, ‘O preposto nem sempre é tão leal assim!’.
Mercado cinza: É a entrada de produto na zona de exclusividade de um determinado distribuidor, por outros meios e de forma lícita. Está relacionado com contrato de distribuição (colaboradores por intermediação). Cláusulas exclusivamente territorial.