Aula 12 – Direito Empresarial – Societário – 03.04.13

Nesta aula (última com conteúdo novo, antes da prova) o professor concluiu a matéria iniciada na aula anterior, que tratava da desconsideração da personalidade jurídica, abordando: o 4º pressuposto (teorias), a desconsideração segundo o direito positivo, aplicação e a inversão.

A próxima aula (08.04.2013 – segunda-feira) será dedicada exclusivamente a resolução do questionário já disponibilizado, bem como uma revisão geral.

I – Desconsideração

Além dos 3 pressupostos discutidos na aula anterior, é necessário a evidência do 4º e mais importante deles, para que seja possível a decretação da desconsideração da personalidade jurídica de um empresário.

Este pressuposto, na verdade, são três teorias que dependendo do ramo do direito e do caso concreto em questão se aplica uma das três.

Teorias

São 3 as teorias existentes:

TEORIA MENOR: Considera o 4º elemento como sendo o inadimplemento da pessoa jurídica. (ajuda muito os credores). Tem uso atualmente, mas sob o ponto de vista teórico não foi aceita.

TEORIA MAIOR OBJETIVA: Se caracteriza pela confusão patrimonial (trazida por Comparato). Mistura de patrimônios entre a Pessoa Jurídica e os sócios (pessoas físicas).

TEORIA MAIOR SUBJETIVA: Se caracteriza pela fraude ou pelo abuso dos direitos.

Fraude: Inclui qualquer tipo de fraude, sentido amplo. Trata-se de uma distorção intencional da verdade. Exemplo: Caso ENCOL, onde foi identificado um pagamento milionário de honorários advocatícios, que na verdade não tinha lastro. É muito difícil de provar.

Abuso de poder: É um mal uso de um direito. Conforme art. 187 do Código Civil.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Se há várias opções, não se pode escolher a pior delas.

Exemplos:

Sub-capitalização: fazer retirada de recursos da sociedade de forma a impedir a sua continuidade.

Dissolução irregular: O que é dissolução irregular? Há uma divergência não resolvida. São duas linhas.

1ª Linha – Parar de funcionar sem obedecer ao procedimento legal (baixa na junta comercial ou pedir a auto-falência) e sem pagar os credores. Este é o entendimento da 6ª Turma do TJDFT.

2ª Linha – Considera que a dissolução irregular só acontece se os atos praticados pela sociedade impedirem a sua continuidade. (entendimento da 5ª Turma do TJDFT).

Esta questão chegou no STJ, mas como este Tribunal não reexamina questões de prova (Súmula 7 do STJ), não se chegou a um consenso. Entretanto, o STJ acolheu o entendimento da 5ª Turma do TJDFT, conforme AGRG RESP 762555.

Título: AgRg no REsp 762555 / SC

Data: 16/10/2012

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ENCERRAMENTO DE ATIVIDADES SEM BAIXA NA JUNTA COMERCIAL. REQUISITOS AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não configura violação ao art. 535 do CPC a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial. 2. A mera circunstância de a empresa devedora ter encerrado suas atividades sem baixa na Junta Comercial, se não evidenciado dano decorrente de violação ao contrato social da empresa, fraude, ilegalidade, confusão patrimonial ou desvio de finalidade da sociedade empresarial, não autoriza a desconsideração de sua personalidade para atingir bens pessoais de herdeiro de sócio falecido. Inaplicabilidade da Súmula 435/STJ, que trata de redirecionamento de execução fiscal ao sócio-gerente de empresa irregularmente dissolvida, à luz de preceitos do Código Tributário Nacional. 3. Hipótese em que ao tempo do encerramento informal das atividades da empresa executada sequer havia sido ajuizada a ação ordinária, no curso da qual foi proferida, à revelia, a sentença exequenda, anos após o óbito do sócio-gerente e a homologação da sentença de partilha no inventário. 4. Encontrando-se o acórdão impugnado no recurso especial em consonância com o entendimento deste Tribunal, incide o enunciado da Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão: Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão (Presidente) e Raul Araújo votaram com a Sra. Ministra Relatora.

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Direito Positivo

CDC – Lei nº 8.078/90

Foi a primeira lei a tratar da desconsideração. Aborda o tema no caput do artigo 28 e no parágrafo 5º.

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

 

§ 1 (Vetado).

 

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

 

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

 

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

 

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

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O caput deste artigo aborda 6 hipóteses de desconsideração:

1 – Abuso de direito;

2 – Excesso de poder;

3 – Infração da lei;

4 – Fato ou ato ilícito;

5 – Violação dos estatutos ou contrato social;

6 – Má administração.

Somente a primeira hipótese (abuso de poder) que, de fato, pode ser considerado como caso de desconsideração e adota a teoria maior subjetiva.

As demais hipóteses, na verdade, trata-se de responsabilidade direta (que possui o mesmo efeito prático da desconsideração).

Já com relação ao parágrafo 5º deste artigo, há 4 opiniões diferentes:

1ª – Defendida por Zelmo. Não vale no Brasil. Prega que a intenção era vetar o § 5º e, por engano, vetou o §1º.

2ª – Defendida por Ulhôa. Sanções pecuniárias.

3ª – Defendida por Jorge Lôbo e Brusque. Abriu as hipótese do caput sem fugir da teoria maior subjetiva.

4ª – Trata-se da opinião majoritária e ratificada pelo STJ em 2003, que considerou este parágrafo na linha da TEORIA MENOR (basta provar o inadimplemento da pessoa jurídica). O leeding case que acolheu esta tese foi aquele tratado no RESP 279.273 SP (Shopping de Osasco). Posteriormente, através do RESP 737.000 MG, este entendimento foi consolidado. OU SEJA, O PARÁGRAFO 5º DO ARTIGO 28 DO CDC ADOTA A TEORIA MENOR. Só é válido para as relações de consumo. 

Lei nº 12.529/2011 – Defesa da Concorrência

Repete, em seu art. 34, o caput do art. 28 do CDC e, portanto, adota a TEORIA MENOR.

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Vale para as infrações a ordens econômicas (cartel, aumento arbitrário de preços, preço predatório… e demais assuntos tratados pelo CADE).

Lei nº 9.605/1998 – Atividades lesivas ao meio ambiente

Copiou, em seu artigo 4º, o §5º do art. 28 do CDC, portanto, adota a TEORIA MENOR.

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Aplica-se a infrações ambientais. (já há casos concretos de aplicação deste dispositivo).

Lei nº 9.847/1999 – Abastecimento de combustíveis

Copiou, em seu art. 18 §3º, o §5º do art. 28 do art. 28 do CDC, portanto, adota a TEORIA MENOR.

Art. 18, §3º – Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade sempre que esta constituir obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao abastecimento nacional de combustíveis ou ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis.

Aplica-se aos sistemas de distribuição de combustíveis. (Nunca foi usado, em uma situação fática).

Código Civil 2002 – Lei nº 10.406/2002

O código civil adotou, em seu art. 50, as duas teorias maiores, sendo a MAIOR OBJETIVA para a confusão patrimonial e a MAIOR SUBJETIVA para o desvio de finalidade (equivale ao abuso de direitos).

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Aplica-se sempre que não houver regra especial.

Em termos legislativos estas são as 5 leis que abordam a desconsideração da personalidade jurídica. Entretanto, nos ramos do direito do trabalho, tributário e administrativo não há leis específicas que tratam da desconsideração.

Direito do Trabalho

Usa a TEORIA MENOR. Considera o princípio da proteção ao empregado. Há abusos.

Direito Tributário e Direito Administrativo

Há o princípio da legalidade e por isso existe uma discussão se pode ou não efetivar a desconsideração. Nestes dois ramos deve-se adotar o que consta no art. 50 do Código Civil.

Aplicação

Como, na prática, é aplicado esta desconsideração? Há dois aspectos desta aplicação.

1º – Processualmente

Segundo entendimento do STJ (RESP 228.357 SP), e amplamente majoritária, não há a necessidade de uma ação específica de conhecimento, a desconsideração pode ser deferida na fase de execução.

Ulhôa e Ada Pellegrini Grinover entendem que é necessário uma ação específica de conhecimento.

2º – Quem é atingido?

‘A positivação da desconsideração não responde tal indagação, pois os textos legais não indicam os responsáveis e nem poderiam fazê-lo, pois acabaria ficando gessada a identificação dos responsáveis. Assim, a análise deve ser feita em cada caso, para saber a quem a desconsideração se estende. Apesar disso, há alguns parâmetros dados pela doutrina.’

Segundo Calixto Salomão Filho e Tereza Cristina, possuem dois entendimentos:

Quando aplicado a Teoria Menor: Devem ser atingidas quem tinha poderes de gestão. Dado que este teoria (menor) não se caracteriza por abuso ou fraude, mas sim pelo inadimplemento ou insolvência da empresa. (RESP 786.345 SP).

Quando aplicado a Teoria Maior: Devem ser atingidas quem tenha participado ou se beneficiado pelos atos abusivos ou fraudulentos determinantes na desconsideração (má fé). Dado que esta teoria (maior) sempre tem abuso, fraude ou confusão patrimonial.

Inversa

É amplamente aceita. (desconsideração inversa).

Responsabiliza a pessoa jurídica por uma dívida do sócio. (RESP 948.117 MS).

Frases proferidas: ‘Esta é a última aula de conteúdo antes da prova’, ‘Não há critérios objetivos para verificar se uma empresa poderia ou não continuar funcionando’, ‘Antes da previsão legal (surgimento das leis) a desconsideração utilizava os princípios gerais do direito, com base nas 3 teorias existentes’, ‘Não se deve utilizar, para fins de desconsideração, a Súmula 435 do STJ, por se tratar de questões fiscais’, ‘Acho que nem a ANP tem conhecimento do §3º do art. 18 da lei nº 9.847/99’.