Nesta aula foram abordados os crimes constantes dos artigos 328 ao 337-A, conforme abaixo:
Resistência
Art. 329 – Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:
Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.
§ 2º – As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.
O objeto jurídico é a administração pública.
A ação nuclear descrita no tipo consubstancia-se em “opor-se” à execução de ato legal com violência ao funcionário competente a fazê-lo ou quem lhe preste auxílio. Afirma a doutrina que a violência aplicada deve ser contra a pessoa, não contra a coisa, bens.
A doutrina ainda diferencia a Resistência em:
o Resistência ativa: por violência ou ameaça;
o Resistência passiva: não é resistência propriamente dita, é, na verdade, desobediência.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que trata-se de crime comum. O sujeito passivo é o Estado.
O elemento subjetivo é o dolo.
O momento de consumação se dá com a realização da ação típica, independente do resultado naturalístico.
Trata-se de crime formal. Admite tentativa.
Pela jurisprudência, a resistência e desacato no mesmo contexto, o primeiro absolve o segundo.
Qualificadora
Art. 329, § 1º – Se o ato, em razão da resistência, não se executa:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Incorre na qualificadora quando o ato legal não for executado.
Desobediência
Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
O objeto jurídico é a administração pública.
A ação nuclear descrita no tipo consubstancia-se em “desobedecer” ordem legal de funcionário público. Aqui, exige-se o conhecimento direto (não valendo o simples envio de ofício ou carta) por parte do funcionário público ao qual se destina a ordem.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que trata-se de crime comum. O sujeito passivo é o Estado.
O elemento subjetivo é o dolo. O engano quanto à ordem exclui o dolo.
O momento de consumação se dá com a simples desobediência, independente do resultado naturalístico.
Trata-se de crime formal. Admite tentativa.
Lei Maria da Penha
Quando da desobediência da ordem de afastamento da mulher, a lei admite a prisão preventiva.
Desacato
Art. 331 – Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
O objeto jurídico é a administração pública.
A ação nuclear descrita no tipo consubstancia-se em “desacatar” (desrespeitar, humilhar) funcionário público em função de seu cargo.
Não se caracteriza o crime se houver reclamação ou crítica da atuação funcional de alguém.
Deve constar na Denúncia exatamente as expressões utilizadas pelo agente.
O desacato se dá na presença do funcionário; não precisa ser face a face, basta estar na mesma área. Já a injúria majorada (em razão do sujeito passivo ser funcionário público) não se está na presença, é por outros meios: e-mails, cartas, telefone…
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que trata-se de crime comum. O sujeito passivo é o Estado.
O elemento subjetivo é o dolo.
O momento de consumação se dá com a realização da ação típica, independente do resultado naturalístico.
Trata-se de crime formal. Admite tentativa.
Tráfico de Influência
Art. 332 – Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
O objeto jurídico é a administração pública.
A ação nuclear descrita no tipo consubstancia-se em “solicitar”, “exigir”, “cobrar” ou “obter” para si ou outrem promessa de vantagem a pretexto e influir em ato de funcionário público.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que trata-se de crime comum. O sujeito passivo é o Estado.
O elemento subjetivo é o dolo.
O momento de consumação se dá com a realização das ações típicas, independente do resultado naturalístico.
Trata-se de crime formal. Admite tentativa.
A doutrina chama de estelionato de atos de funcionário público.
Aumento de pena
Art. 332, Parágrafo único – A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.
Aumenta-se a pena quando o agente alega ou insinua que o funcionário também receberá vantagem.
Corrupção ativa
Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
O objeto jurídico é a administração pública.
A ação nuclear descrita no tipo consubstancia-se em “oferecer” ou “prometer” vantagem indevida a funcionário público para que este pratique, omita ou retarde ato de ofício.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que trata-se de crime comum. O sujeito passivo é o Estado.
O elemento subjetivo é o dolo.
O momento de consumação se dá com a realização das ações típicas, independente do resultado naturalístico.
Trata-se de crime formal. Admite tentativa.
Aumento de pena
Art. 333, Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Aumenta-se a pena quando se retarda ou se omite ato de ofício em razão da vantagem.
Contrabando ou descaminho
Art. 334 – Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1º – Incorre na mesma pena quem:
a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;
c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
§ 2º – Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
O objeto jurídico é a administração pública.
A ação nuclear descrita no tipo consubstancia-se em “importar” ou “exportar” mercadoria proibida ou “iludir” o pagamento de imposto ou direito devido pela entrada ou saída de produto. Nas mesmas penas incorre quem pratica:
o Navegação de cabotagem ilegalmente;
o Pratica fato assimilado;
o Vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, que sabe ser produto mercadoria clandestina;
o Adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou que sabe serem falsos.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que trata-se de crime comum. Entretanto, nos casos do § 1º, ‘c’ e ‘d’, o crime é próprio, praticado pelo comerciante. O sujeito passivo é o Estado.
O elemento subjetivo é o dolo.
O momento de consumação se dá com a realização das ações típicas, independente do resultado naturalístico.
Trata-se de crime formal. Admite tentativa.
Aumento de pena
Art. 334, § 3º – A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.
Aumenta a pena quando o crime é praticado via aérea.
Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência
Art. 335 – Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único – Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.
Substituído por lei especial no art. 90, 93 e 96 da lei 8.666. (pelo princípio da especialidade este artigo foi revogado tacitamente).
Inutilização de edital ou de sinal
Art. 336 – Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:
Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa.
O objeto jurídico é a administração pública.
A ação nuclear descrita no tipo consubstancia-se em “rasgar”, “inutilizar” ou “conspurcar” (macular ou sujar) edital; “violar” ou “inutilizar” selo ou sinal de identificação ou cerrar (encobrir) qualquer objeto.
Ressalta-se que uma vez passado o prazo de validade dos edital, não pode mais ser objeto deste delito.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que trata-se de crime comum. O sujeito passivo é o Estado.
O elemento subjetivo é o dolo.
O momento de consumação se dá com a realização das ações típicas, independente do resultado naturalístico.
Trata-se de crime formal. Admite tentativa.
Subtração ou inutilização de livro ou documento
Art. 337 – Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
O objeto jurídico é a administração pública.
A ação nuclear descrita no tipo consubstancia-se em “subtrair” ou “inutilizar” livro oficial, processo, ou documento confiado à custódia de funcionário público ou de particular em serviço público.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que trata-se de crime comum. O sujeito passivo é o Estado.
O elemento subjetivo é o dolo.
O momento de consumação se dá com a realização das ações típicas, independente do resultado naturalístico.
Trata-se de crime formal. Admite tentativa.
Sonegação de contribuição previdenciária
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – (VETADO)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
§ 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.
§ 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.
A Lei nº 9.983/00, que incluiu o art. 337-A no CP, apenas restringiu a três condutas o crime de sonegação de contribuição previdenciária, outrora previsto pela Lei nº 8.137/90. Essas condutas são:
– omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
– deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
– omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.
A pena cominada para o crime em tela é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Crime Impossível
Questão interessante levantada pela doutrina diz respeito à hipótese de ser o delito sob estudo crime impossível.
O objeto do tipo previsto no caput do art. 1º da Lei nº 8.137/90, ou os atos ou fins do agente ativo, é “suprimir” ou “reduzir” tributo ou contribuição social e qualquer acessório. No entanto, o que está previsto na ordem tributária, no sistema tributário nacional – art. 150, § 6º, da Constituição –, é que somente lei específica pode “suprimir” ou “reduzir” tributo, daí essa supressão ou redução ser um ato impossível de ser praticado pelo contribuinte – é o crime impossível. [01]
A falta de técnica legislativa criou uma situação que prejudica a aplicação dos citados dispositivos penais, já que a lei penal não admite analogia. Contudo, válido lembrar que “estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana” [02], mas “não se confunda exegese estrita com imobilidade da Hermenêutica” [03].
Ação Nuclear
Ao largo da discussão doutrinária sobre a impossibilidade jurídica do delito, diz o Código Penal que sonega aquele que suprime ou reduz contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante determinadas condutas elencadas nos incisos do citado artigo. Suprimir significa impedir, através de omissão ou de outra conduta, que algo apareça. Reduzir é tornar menor, abreviar, suprimir uma parte, omitir uma parte. Sonegação de contribuição previdenciária é, portanto, a omissão, no todo ou em parte, de documentos, dados ou informações necessários à constituição do crédito tributário referente às contribuições sociais previdenciárias.
Objeto Jurídico
Objeto jurídico é o interesse tutelado pela norma repressiva. No caso do crime de sonegação de contribuição previdenciária, o objeto jurídico é a ordem tributária, o sistema tributário nacional. Com o objetivo de remeter o contribuinte à observância das normas do direito tributário e às regras ditadas pelo Fisco, a regra busca aumentar a arrecadação dos tributos, coibindo determinadas condutas reputadas como sonegadoras fiscais. [04]
Objeto Material
O objeto material do delito em tela é o patrimônio da Previdência Social. São exemplos de contribuição social “as referentes ao salário-contribuição, 13º salário, diárias, férias, ganhos habituais etc.” [05].
Sujeito Ativo
Pratica o crime de sonegação de contribuição previdenciária “o responsável pelo lançamento nas folhas de pagamento, documentos de informações, títulos da contabilidade e outros documentos relacionados com os deveres e obrigações para com a Previdência Social” [06]. É possível o concurso de pessoas tanto em co-autoria como em participação.
Sujeito Passivo
O titular do bem jurídico lesado é o Estado, mais precisamente a Previdência Social.
Elemento Subjetivo
O elemento subjetivo do crime em tela é o dolo, caracterizado pela intenção de omitir as declarações citadas nos incisos do art. 337-A. Não há previsão da modalidade culposa.
Momento Consumativo
O delito de sonegação de contribuição previdenciária consuma-se com a supressão ou a redução da contribuição mediante as omissões referidas nos incisos do art. 337- A. É, portanto, crime material e admite tentativa.
Causas de Extinção da Punibilidade
Dispõe o §1º do art. 337-A que “É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social […] antes do início da ação fiscal”.
De forma diferente, trazem os arts. 34 da Lei nº 9.249/95; 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03; e 15, § 3º, da Lei nº 9.964/00: nesses dispositivos, à extinção da punibilidade exige-se o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia. O Código Penal, art. 268-A, § 2º, que trata da causa de extinção de punibilidade na apropriação indébita previdenciária, também prevê a modalidade pagamento, mas antes do início da ação fiscal.
A figura da extinção de punibilidade através de pagamento não é, no entanto, de todo estranha ao art. 337-A. Ocorre que o vetado inciso I do § 2º desse artigo trazia a seguinte redação:
§ 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, mesmo que parcelada, inclusive acessórios; ou […]
O motivo do veto, apontado pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, é este: “abre-se caminho para que seja referendado entendimento a toda evidência contrário ao interesse público, qual seja, o de que se opera extinção da punibilidade de ilícitos tributários tão-só pela concessão de parcelamento de débitos para com a Fazenda.”
Dispõe ainda o § 3º do mesmo artigo que “Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00, o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.”
Em monografia sobre o tema, um procurador da Fazenda Nacional do Maranhão, Américo Bedê Freire Júnior, mostra a incongruência legislativa nas causas extintivas de punibilidade ora estudadas:
Quando o legislador tratou da extinção da punibilidade do crime de apropriação indébita previdenciária trouxe para a configuração da causa extintiva a necessidade de pagamento do tributo (art 168-A §2 do CP).
Não se compreende o porquê do tratamento diferenciado quando do trato da causa extintiva da sonegação previdenciária, já que ambos os delitos produzem os mesmos nefastos prejuízos para os cofres da Seguridade Social.
Tal conduta é paradoxal, porque a ação de sonegação (com o seus inúmeros meios fraudulentos) é muito mais grave do que a apropriação indébita. Deveras o princípio da proporcionalidade em seu sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito pode ser aplicado a fim de caracterizar de uma vez por todas a inconstitucionalidade de tal causa extintiva da punibilidade.
[…].
A causa extintiva da punibilidade prevista no §1º do artigo 337 do CP é inconstitucional por violar ao princípio da proporcionalidade no seu sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito.
A causa extintiva prevista no §2º do artigo 337 do CP se configura na materialização do princípio da insignificância, devendo ser aplicada normalmente pelos operadores jurídicos.
O critério central (e jurisprudencial) que orienta o reconhecimento do princípio da insignificância no âmbito do direito penal tributário ou previdenciário (este por extensão) assim como no crime de descaminho reside no valor mínimo exigido para que se proceda ao ajuizamento da execução fiscal (STJ, REsp 573.398, rel. Min. Felix Fischer, j. 02.09.2004) (cf. L. F. Gomes, Princípio da insignificância, 2. ed., São Paulo: RT, 2010, p. 116 e ss.).
No dia 26.03.12 o Consultor Jurídico noticiou que “A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional aumentou para R$ 20 mil o limite mínimo para se ajuizar execuções fiscais por débitos para com o Fisco. Até então, o valor era de R$ 10 mil. A mudança se deu a partir de estudos dirigidos pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) segundo os quais, em ações de execução de dívidas menores do que R$ 21,7 mil, a União dificilmente consegue recuperar valor igual ou superior ao custo do processo judicial.”
“A alteração, publicada no Diário Oficial da União de 26.03.12, também permite que o procurador da Fazenda Nacional determine o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais com valor consolidado igual ou inferior a R$ 20 mil. As dívidas permanecerão inscritas na Dívida Ativa da União, apesar de não haver execuções.”
“As execuções não serão mais possíveis para que a União busque receber o dinheiro devido. Porém, há outras formas de cobrança extrajudicial envolvendo débitos de qualquer montante, inscritos em Dívida Ativa da União, especialmente para assegurar a cobrança dos créditos abaixo de R$ 20 mil. Dentre essas formas de cobrança está o protesto extrajudicial da Certidão da Dívida Ativa.”
Alterado o quantum correspondente ao ajuizamento da execução fiscal, não existe nenhuma razão para não se modificar também a incidência do princípio da insignificância, no âmbito dos crimes tributários, previdenciários e descaminho.