Antes de iniciar a aula, de fato, o professor comentou e sugeriu que assistíssemos, para aqueles que não o fizeram, a entrevista do Dr. Dráuzio Varella, veiculada na TV Cultura no último fim de semana, pois trouxe vários fatos e temas de conteúdo já tratado ou que será objeto de discussão durante este semestre.
Ficou definido também, nesta aula, o cronograma de reposição de duas aulas de Direito Penal, não ministradas em função do afastamento médico do professor, ocorrido no início do semestre. Serão duas aulas, agendadas para os dias 22 e 23.10.12 (segunda e terça) das 17h20min e 19hs (na mesma sala onde normalmente ocorrem as nossas aulas).
Nesta aula foram abordados os itens 8.1.1, 8.1.1.1 e 8.1.1.2 do programa, conforme abaixo:
8.1.1 – Primeira etapa – Pena-base – Art. 59
Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade(1), aos antecedentes(2), à conduta social(3), à personalidade(4) do agente, aos motivos(5), às circunstâncias(6) e consequências do crime(7), bem como ao comportamento(8) da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. –1 – Valoração da culpabilidade – A culpabilidade, segundo a corrente doutrinária no Brasil é ‘o fundamento e a medida da responsabilidade penal’. Seria a aferição do grau de reprovação social do fato e do seu autor (STJ HC 50.331-PB).
2 – Antecedentes – Súmula 444, do STJ – ‘É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base’.
3 – Conduta social – Relacionamento no meio da convivência social e família, ocupação, vícios etc.
4 – Personalidade – Idade, qualidades morais, agressividade, insensibilidade, desonestidade etc. (STJ HC 50.331-PB)
5 – Motivos – As razões que levaram a prática do fato.
6 – Circunstâncias do crime – Elementos acidentais do delito, que não constituem o tipo, como o lugar do fato, os instrumentos empregados, a duração eventual, relação entre autor e vítima, o modo de agir, etc. Não se confundem com as circunstâncias genéricas (Arts. 61, 62 e 65 do CP).
7 – Consequências do crime – Tem visto as repercussões do dano ou do perigo de dano para a vítima e a sociedade, com a repercussão para a família da vítima (caso de dependência econômica), etc.
8 – Comportamento da vítima – Contribuição por sua personalidade, relacionamento social, etc.
8.1.1.1 – Pena-base nos tipos qualificadores
Casos em que determinadas circunstâncias já alteram os limites mínimo e máximo da pena (Ex.: Art. 155, §4º).
Segue-se a mesma regra do Art. 59 CP.
Se presente mais de uma qualificadora aplica-se apenas uma delas e as demais são consideradas como circunstâncias judiciais.
Obs.: STF, HC nº 71.697-GO, DJ 16.08.96, sobre inexistência de direito subjetivo à pena fixada no grau mínimo.
8.1.1.2 – A pena base e o problema da delimitação do quantum
Sendo 8 as circunstâncias judiciais (Art. 59), que critério adotar para quantificar a incidência de cada uma delas?
Há autores que sugerem uma base de cálculo que leva em conta a diferença entre o limite mínimo e o máximo, dividindo-o por 8. Se o mínimo é de 1 ano e o máximo de 4, tem-se que a diferença é de 3 anos, que será dividido por 8 (36 meses / 8 = 4 meses e 15 dias).
Contudo não há consenso sobre que critério adotar em vista do poder de arbítrio do juiz nessa fase judicial, havendo predominância da fixação no mínimo legal (‘doutrina da pena mínima’). Seguindo-se as demais fases há ainda aqueles que agregam valores fracionários da pena mínima a cada circunstância judicial identificada no caso concreto.
Frases proferidas: ‘Não se pode utilizar duas vezes a mesma circunstância’, ‘Não é fácil aplicar as penas!’, ‘Em uma audiência não tem ninguém bobo, talvez o único bobo alí seja o réu’, ‘As vezes o juiz em uma audiência faz algumas perguntas ao réu, de cunho pessoal e o senso comum pode questionar os motivos pelos quais o magistrado está fazendo estas perguntas, entretanto, o magistrado está tentando definir a sua convicção com base no art. 59’, ‘É praticamente impossível aplicar a pena máxima prevista em cada tipo’.