Não pude comparecer nesta aula, por estar acompanhando o meu pai em procedimento médico em Goiânia. As anotações abaixo foram gentilmente cedidas pela nobre representante, Dra. Andréa.
Nesta aula foi abordado o item 8.1.2 do programa, conforme abaixo:
O item 8 do programa trata do artigo 68 do CP, ou seja, a aplicação da pena, também chamada de dosimetria. Esta aplicação é instrumentalizada através do chamado sistema trifásico. Na aula anterior (Aula 23) foi tratado da primeira fase (ou etapa) deste sistema, isto é, da fase da definição da pena base (art. 59). Nesta aula foi tratado da segunda fase (ou etapa), chamada de incidência de circunstâncias agravantes e atenuantes.
SISTEMA TRIFÁSICO – Art. 68
1ª FASE:
– Pena base – Art. 59, CP (circunstâncias judiciais).
– Valoração.
‘Não há consenso sobre que critério adotar em vista do poder arbitrário do juiz nessa fase judicial. Havendo predominância da fixação do mínimo (doutrina da pena mínima). Seguindo-se as fases há quem agregue valores fracionários da pena mínima. A cada circunstância judicial identificada no caso concreto’.
2ª FASE:
– Circunstâncias legais.
– Agravantes (arts. 61, 62, 63 e 64).
– Atenuantes (arts. 65 e 66).
3ª FASE:
– Causas especiais de aumento ou diminuição.
– Delimitação do quantum.
8.1.2 – Incidência de circunstâncias agravantes e atenuantes. (2ª Etapa)
Art. 68 ‘… em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes…’ – previstas na parte geral (artigos 61 ao 66).
‘Incidem agravantes não integrantes da própria tipicidade, o mesmo para atenuantes que não sejam causas de diminuição’.
‘Inexistência de critérios legais para fixação do quantum’.
‘A doutrina majoritária entende que tais circunstâncias são um minus em relação às causas de aumento ou diminuição. Assim, o limite máximo para circunstâncias legais seria de um sexto da pena-base (1/6), em vista do limite mínimo para as causas de aumento ou de diminuição (por exemplo no concurso formal – art. 70). Nas causas especiais o legislador determinou o quantum de aumento ou de diminuição. Em analogia com o legislador, muitos juízes utilizam 1/6 para aumentar ou diminuir, na 2ª fase (agravante ou atenuante)’.
‘As causas especiais são mais graves, pois a lei coloca obrigatoriedade de 1/6 até metade. Não pode ser inferior do que isso’.
Limite mínimo e circunstâncias atenuantes
STJ – Súmula 231 – ‘a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal’.
‘Os juízes não obedeciam esta súmula e reduziam a pena (abaixo do mínimo do tipo) nesta fase, entretanto, esta súmula, apesar de ser muito questionada, tem que ser seguida’.
‘Se a pena-base (determinada na 1ª fase) ficou no mínimo do tipo e há atenuantes, pela súmula 231 o réu é evidentemente prejudicado (pois não se pode reduzir a pena abaixo do mínimo do tipo na 2ª fase, mesmo com a existência de atenuantes)’.
Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes (art. 67, CP)
‘O critério legal adotado é o das circunstâncias prevalecentes. Seguindo os motivos determinantes do crime (motivo torpe, valor social, personalidade, menoridade, maior de 70 anos e reincidência)’.
‘A doutrina e a jurisprudência majoritária apontam para a prevalência da menoridade sobre todas as demais circunstâncias, embora não haja base científica para isso’.