Segundo a Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica, não poderá ser imposta pena de morte a menor de 18 anos ou maiores de 70 anos. Ressalta-se ainda que essa pena capital também não poderá ser efetivada/executada a mulheres grávidas. É vedado também impor esta pena aos crimes políticos ou conexos a estes.

Registra-se que caso os condenados a pena de morte interponham recursos (de qualquer tipo), a pena não poderá ser executada até o julgamento final destes recursos.

Sim, há esta previsão. Nas regras mínimas da ONU está prevista que a sujeição a instrumentos tais como algemas nunca devem ser aplicados como sanção ou coação, só podendo ser utilizados em hipóteses excepcionais.

Se houver risco de fuga ou da integridade do preso ou de terceiros, e ainda de acordo com a súmula vinculante nº 11, o preso pode sim permanecer algemado dentro da delegacia.

O emprego de algemas em mulheres grávidas recebeu tratamento específico por meio de decreto, que regulamentou o art. 199 da LEP, pelo qual determina-se a vedação ao emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada.

Foi inserido ainda, com a lei n. 13.434/17, o parágrafo único no art. 292 do CPP, que veda o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), foi criada durante a 5ª Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, realizada em Santiago, no Chile, em 1953. Está regulada no Pacto de São José, entre os arts. 34 e 51.

É uma das duas entidades que integram o Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, junto com a Corte Interamericana de Direitos Humanos, e tem como objetivo principal promover a observação e a defesa dos direitos humanos, atuando ao mesmo tempo como órgão de consulta da OEA nesta matéria.

É formada por 7 (sete) membros, denominados Comissários, com mandato de 4 (quatro) anos (podendo ser reconduzidos por igual período). Os Estados membros enviam uma lista de até 3 (três) membros (sendo que um destes não pode ser do país que está indicando). O colegiado escolhe, dentre as listas encaminhadas, os 7 comissários titulares.

Qualquer pessoa pode formalizar queixa junto a esta comissão, que avalia os pedidos e ações devem ser tomadas. Geralmente são elaborados relatórios de inspeções e recomendações visando mitigar as eventuais afrontas aos Direitos Humanos.

O Pacto de São José da Costa Rica, internalizado no Brasil em 1992, através do Decreto n. 678/92, protege a vida desde a sua concepção (adota a teoria concepcionista) e possui restrições quanto a adoção de pena de morte. Em seu art. 4º, veda a instituição de pena de morte em países onde não mais existe, bem como proíbe a reinserção desta pena capital naqueles países onde já existiram.

Respondendo a pergunta, é sim possível condenar uma mulher, mesmo estando grávida quando da prática da infração, a pena de morte. O Pacto de San José da Costa Rica veda a aplicação (execução) desta pena em mulheres grávidas, mas não impede a imposição da mesma quando essa mulher não mais estiver grávida.

O princípio da less eligibility surgiu no Reino Unido, no século XIX, e determina que as condições de vida no cárcere devem ser acentuadamente piores que as condições de vida dos mais precários trabalhadores, para que preserve seu caráter punitivo e se mantenha devidamente dissuador diante do custo da opção de delinquir. O cárcere se tona um ‘espaço de não direito’ e em locus de relativização dos direitos humanos.

Trata-se de um dos crimes que o legislador antecipou a tutela penal, incriminando os atos que representam mera preparação (é um crime de obstáculo), ou seja, para a configuração deste crime não precisa nem da existência da droga, portanto, prescinde de exame pericial.

Basta a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, com estabilidade e permanência, reiteradamente o não, os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 da lei de drogas.

O delegado de polícia, como primeiro garantidor da legalidade, no caso concreto irá lavrar o auto de prisão em flagrante, conforme o art. 50 da lei de drogas, que para efeito da lavratura e materialidade será confeccionado o laudo e constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. Ademais, para a autoridade policial diferenciar o porte de drogas do tráfico avaliará a natureza e quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoas, bem como a conduta e os antecedentes do agente (art. 28, §2º, da lei de drogas), bem como realizará as diligências fulcradas no CPP.

Oportuno esclarecer que se estiver presente expressiva quantidade de drogas ilícitas, além da materialidade, já será um indício de tráfico, mas, ainda que não haja apreensão de droga, o tráfico poderá ser comprovado por outros meios de prova, como exemplo, elementos adquiridos (conversas) em interceptação telefônica autorizada judicialmente.

Ademais, à luz do art. 48 da lei em comento, o usuário de drogas deve ser encaminhado à presença da autoridade judicial, para que seja realizada a lavratura do termo circunstanciado da ocorrência. Na hipótese de ausência do juiz, as providências poderão ser tomadas diretamente pelo delegado de polícia (art. 48, §3º).

Detalhe: caso o agente que porte drogas para consumo pessoal não assine o termo de compromisso de comparecimento em juízo, ele não poderá ser preso em flagrante (art. 48, §2º).

Em uma síntese, podemos definir que a conduta é atípica, porquanto se trata de ato preparatório do crime preceituado no art. 28, §1º da lei n. 11.343/2006.

Interessante entendimento contrário, porque a semente de maconha pode ser mastigada e, assim, produzir efeito entorpecente, logo, a conduta está tipificada no art. 28, caput, da lei de drogas.

O STF também entende que ‘importar sementes de maconha em pequena quantidade não configura tráfico internacional de entorpecentes’.

O traficante responde somente pelo art. 33 da lei de drogas e o crime do art. 28 da lei de drogas ficará absorvido, aplicando-se ao caso o princípio da consunção ou da absorção.

O STF passou a entender que o tráfico privilegiado, previsto na lei de drogas, não deve ser considerado crime de natureza hedionda. Neste sentido o STJ por meio do recurso repetitivo cancelou a súmula 512 que preceituava que a aplicação da causa de diminuição de pena da lei de drogas não afastava a hediondez do crime de drogas.

O chamado tráfico privilegiado é definido pelo art. 33, §4º da lei de drogas, que prevê que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, com bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Prevalece o entendimento do STF que decidiu que por ter o legislador excluído o preceito secundário da norma as penas privativas de liberdade, estabelecendo penas educativas e restritivas de direito, gerou um grande conflito, posto que, embora tenha ocorrido a exclusão das penas privativas de liberdade (detenção ou reclusão), não houve abolitio criminis, mas somente a despenalização.

Segundo preceitua a lei n. 11.343/2006, esta conduta está tipificada no art. 33, §3º: ‘oferecer droga eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem (...)’.

O legislador pretendeu diferenciar as condutas que caracterizam o tráfico de drogas, de maneira a estabelecer um tratamento mais rigoroso para quem comercializa drogas e integra rede de crime organizado, bem como atribui menor rigor aqueles que geram menos risco à coletividade.

Neste sentido, temos a norma contida no mencionado art. 33, §3º, que exige para sua tipificação que estejam presentes requisitos cumulativos, como atuação do agente de forma eventual, sem objetivo de lucro e com pessoa de seu convívio pessoal, para juntos consumirem drogas.

Ainda, uma vez reconhecida a habitualidade do uso compartilhado de droga, mesmo que sem fins lucrativos, configurará o delito de tráfico de drogas, na forma do art. 33, caput da lei.

Não é considerado crime hediondo, devido a sua natureza e posição topográfica.

Nos casos em que duas ou mais pessoas se associam com a finalidade de praticar crimes de tráfico e outros relacionados a drogas, reiteradamente ou não, incorrem no delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da lei n. 11.343/2006.

Da narrativa, extrai-se que os quatro sujeitos não conseguiram praticar o crime de tráfico de drogas propriamente dito, o que ensejaria também a incidência do art. 33 da lei de drogas. Cumpre salientar que, embora não tenham incorrido no art. 33, a prática do crime previsto no art. 35 está configurada, pois sua consumação independe da concretização dos objetivos da associação.

Conforme apontado pela doutrina, o crime de associação para o tráfico é classificado, no que tange ao resultado, como crime formal, na medida em que dispensa a prática do delito visado pelos integrantes da associação para sua consumação. Nesse ponto, cumpre ressaltar que a causa de aumento de pena, prevista no art. 40, inc. V, atinente aos casos que a traficância ocorra entre Estados, é aplicável o art. 35, de forma que resta evidenciado que a droga não precisa ter atravessado o Estado para a incidência da majorante, sendo suficiente a demonstração de que se tentava praticar o tráfico interestadual.

A questão não explicita, mas na hipótese em que os sujeitos fossem detidos na posse de droga, estariam praticando, também, o crime previsto no art. 33 e, nos termos do art. 40, inc. V, teriam penas aumentada, ou seja, prescindindo da efetiva transposição do território estadual.

Note-se que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a causa de aumento referente ao tráfico entre Estados incide, ainda que não haja a transposição da fronteira, bastando que se demonstre a intenção do agente em relação ao caráter interestadual da traficância.

Podemos tracejar uma linha do tempo na seguinte ordem:

i) Em um primeiro momento, os crimes sobre drogas estavam no Código Penal, entre os crimes contra a saúde pública;

ii) No segundo momento, os crimes sobre drogas foram tipificados pela lei n. 6.368/76 que é a antiga lei de tóxicos;

iii) Num terceiro momento veio a lei n. 40.409/02 mas teve toda sua parte material vetada pela Presidência da República;

iv) Neste viés, atualmente, toda a sistemática se encontra na lei n. 11.343/2006, tanto a parte material quanto a parte processual.

Inicialmente o art. 33, §4º e o art. 44 da Lei de Drogas traziam a vedação genérica da aplicação da pena restritiva de direitos para esses crimes, contudo, o STF, em sede de HC (nº 97.256 - Informativo 604), portanto, no método difuso (efeitos inter partes) declarou inconstitucional esta vedação (alegando violação ao princípio da individualização da pena). Aplicando o art. 52, X, CF/88, comunicou ao Senado Federal, que por sua vez editou uma resolução (de número 5 de 2012), que suspendeu a eficácia do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

A declaração do STF abrangeu os dois dispositivos, mas a resolução mencionou apenas um. (entende-se que, apesar desse erro, se aplica a ambos).

A doutrina majoritária e a jurisprudência entendem que o bem jurídico protegido na infração do art. 28 da Lei de Drogas é a saúde pública, portanto, o uso de drogas é um crime de perigo abstrato ou presumido, causando lesão por si só ao bem jurídico, saúde pública.

Há ainda uma posição minoritária (Nilo Batista), que entendem que o uso de drogas não é crime porque não há lesividade.

Foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei n. 8.072/90, logo, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo o magistrado observar as regras previstas nos arts. 33 e 59 do Código Penal.

“Ofende a Constituição (notadamente o princípio da individualização da pena) a obrigatoriedade do regime fechado para os condenados por crimes hediondos e os a eles equiparados.” (STF, HC 234.025).

Em se tratando de posse de drogas para consumo pessoal, não é possível qualquer tipo de prisão, razão pela qual ante a recusa do autor do fato em firmar o compromisso de comparecimento, deverá a autoridade policial adotar as medidas tendentes a sua identificação, para, em seguida, liberá-lo. Haverá a apreensão da droga, para posterior destruição, e os autos do termo circunstanciado da ocorrência serão encaminhados ao Juizado Especial Criminal, para que a autoridade judiciária adote medidas cabíveis.

A adoção do conceito analítico do crime e extensivo de autor torna difícil a ocorrência de participação e tentativa no deligo de tráfico de drogas. No artigo 33 da Lei n. 11.343/06, há 18 verbos núcleos que indicam possíveis condutas configuradas do crime equiparado a hediondo. Para o STJ, ao menos na modalidade adquirir e guardar não é possível o conatus (tentativa), para as demais modalidades do crime, embora possível no plano teórico, será difícil configuração prática, pois a cadeia de ações decorrentes do tráfico de substâncias entorpecentes estará, inevitavelmente abrangida por alguma das formas de execução, que abrange até mesmo atos preparatórios, como preparar, expor à venda e outros. Então, é possível, mas pouco provável que alguém responda por tráfico a título de tentativa. Ainda para o Superior Tribunal de Justiça, ‘a consumação do crime de tráfico de drogas se dá com a mera realização de quaisquer dos núcleos do tipo penal, sendo irrelevante que o objeto do flagrante seja o ato de venda de drogas, ou que esta não tenha chegado ao seu destino, ou mesmo que tenha sido distribuída a terceiros’.

Esse tipo de crime (previsto no art. 33, §4º da lei de drogas), que para ser configurado o agente deve apresentar cumulativamente: i) ser primário; ii) ter bons antecedentes; e iii) não se dedicar a atividades criminosas ou integrar ORCRIM; assim terá a pena reduzida de 1/6 a 2/3, já foi equiparado a hediondo, tendo inclusive Súmula, a de nº 512 do STJ, que afirmava isso, contudo, os dois tribunais superiores (STF e STJ) mudaram de entendimento, cancelaram a referida súmula e esse crime passou a não ser mais equiparado a hediondo.

Apesar de alguma divergência na doutrina, os tribunais superiores (STF e STJ), entenderam que não é inconstitucional, por entenderem que a única diferença entre os institutos da graça e do indulto, é que o primeiro é individual e o segundo coletivo, mas ambos são concedidos pelo Presidente da República e são causas de extinção da punibilidade. Dessa forma se a constituição veda a graça, implicitamente também vedou o indulto (que inclusive é conhecido como graça coletiva).

Sim, há 5 (cinco) crimes etiquetados como hediondos e que não constam no Código Penal, sendo eles (todos listados no art. 1º, parágrafo único, da lei de crimes hediondos):

I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956;

II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003.

V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado.

A lei não proíbe, portanto, por ausência de vedação expressa não se pode proibir estes dois institutos.

À luz da Constituição Federal de 1988 são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art. 5º, XLIII, CF/88). Nesta toada, trata-se de uma vontade do legislador constituinte de punir, mais severamente, os referidos crimes que são considerados mais graves que os demais. Por isso, se existir mais de uma forma de interpretar algum aspecto relacionado com esses delitos, deve-se levar em consideração a vontade do legislador constitucional de punir mais gravemente esses delitos.

Destaca-se ainda que os efeitos negativos se evidenciaram em 1994 com a inclusão na lei de crimes hediondos o crime de ‘homicídio qualificado e o simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que praticado por um único agente’.

Mais recentemente, através do chamado ‘pacote anticrime’, também foram incluídos mais crimes que devem merecer um tratamento mais rígido do Estado brasileiro.

Não, visto que firmou entendimento no STF e STJ por considerar incompatível, de forma axiológica, tal possibilidade, bem assim não há previsão legal do homicídio qualificado privilegiado para integrar o rol dos denominados crimes hediondos.

Outro argumento utilizado é o de que o privilégio não é compatível com a hediondez.

Apesar da corrente minoritária, defendida pelo parquet de SP que advoga pela incompatibilidade da adoção de benefícios para os crimes hediondos, o STF atestou que cabe, pois não existe na lei vedação expressa.

Ressalta-se, contudo, que no caso do tráfico de drogas, por existir vedação expressa, não cabe.

Não, por falta de previsão legal. O legislador da Lei n. 8.072/1990 não teve o cuidado de conferir natureza hedionda aos crimes militares.

Essa questão já foi levada ao STF, que concluiu que a diferença de tratamento legal entre os crimes comuns e os crimes militares impróprios não revela inconstitucionalidade.

A legislação brasileira adotou o sistema anunciativo ou legal para a definição dos crimes hediondos, pois a Lei n. 8.072/1990 arrolou taxativamente os delitos que detêm tal natureza. Este sistema é alvo de críticas, pois coloca ao completo alvitre do legislador a titulação de hediondo, deixando margem a decisões políticas, influenciadas pelo clamor social.

Sistemas alternativos seriam o ‘judicial subjetivo’ e o ‘legislador definidor’. No primeiro, caberia ao magistrado avaliar se o delito praticado é dotado de hediondez, no caso concreto. É apontado o problema da falta de segurança jurídica e consequentemente a falta de controle racional das decisões judiciais. No segundo, o legislador formularia um conceito de crime hediondo, cabendo aos aplicadores do direito o juízo de adequação do fato praticado à formulação legal. Da mesma forma que o primeiro, a ausência de segurança jurídica é criticada, permanecendo excessivo espaço para o órgão sentenciante.

Há entendimentos doutrinários que sustentam que seria adequado um sistema misto, conjugando o sistema enunciativo com o legislador definidor, promovendo-se segurança jurídica e, ao mesmo tempo, assegurando que crimes não constantes do rol legal - mas que são igualmente graves e repugnantes - sejam objeto do tratamento penal mais severo atribuído aos crimes hediondos.

- Insuscetíveis a anistia, graça e indulto;

- Não admitem fiança, mas é possível liberdade provisória sem fiança;

- Regime inicial fechado, contudo, o STF decidiu, sob o argumento de ferir o princípio da individualização da pena, ser esse rigor inconstitucional;

- Progressão de regime diferenciado:

- 40% da pena se for primário;

- 50% da pena se condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado COM RESULTADO MORTE;

- 60% da pena se for reincidente em crime hediondo ou equiparado;

- 70% da pena se reincidente em crime hediondo ou equiparado COM RESULTADO MORTE.

- Para ter direito ao livramento condicional, deve cumprir mais de 2/3 da pena. O reincidente específico em crime hediondo ou equiparado não terá direito ao benefício, assim como o condenado, independentemente da verificação de reincidência, por crime hediondo com resultado morte;

- Todo crime hediondo ou equiparado admite prisão temporária com duração de 30 dias, prorrogáveis;

- Os processos que apurem crimes hediondos ou equiparados terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

Aparofobia é a intolerância e hostilidade contra pessoas pobres, a exemplo da discriminação contra moradores de rua, fato comum, infelizmente, na maioria das cidades brasileiras.

Pode configurar algum crime tradicional já previsto no Código Penal ou outra lei especial contra o ofendido, como delitos contra a honra ou integridade física da pessoa discriminada e outros.

Porém, a rigor dos elementos normativos da Lei do Racismo não comportam alargamento por interpretação analógica, por conseguinte, à míngua de previsão legal, a aparofobia não está inserida – salvo alteração/acréscimo superveniente – na Lei nº 7.716/89.

Na lei em comento não existe tal previsão, assim, não há que se falar em crime de abuso de autoridade na forma culposa, pois esses crimes só são punidos na forma dolosa.

Na verdade, em regra, além do dolo é exigida a finalidade específica de abusar, o agente tem que ter a consciência de agir com arbitrariedade. Destarte, se a autoridade no cumprimento do seu dever acabar praticando uma conduta culposa, o ato será ilegal, entretanto, não ocorrerá crime de abuso de autoridade. Neste contesta, apenas haverá delito se a autoridade agir ou se omitir com a intenção específica, objetivando deliberadamente cometer o abuso.

Quanto a representação, prevista na lei que trata dos crimes de abuso de autoridade, é mera noticia do fato criminoso (notitia criminis), inexistindo condição de procedibilidade para a instauração da ação penal, que neste caso é ação pública incondicionada.

A teoria do cenário da bomba relógio pretende relativizar a proibição da tortura.

De acordo com seus adeptos, se um terrorista instala uma bomba relógio em um determinado local, não existindo outro meio para que esta seja localizada e desarmada, a tortura deste terrorista seria justificável e a prova válida, a despeito da forma como fora extraída. Trata-se de teoria que é aplicada em alguns países, principalmente nos Estados Unidos, inclusive no âmbito da sua Suprema Corte.

No Brasil essa teoria não vem sendo adotada pela doutrina e tampouco pela jurisprudência, considerando que a Constituição Federal veda de forma absoluta a prática de tortura (art. 5º, inciso III) e as leis de tortura e de terrorismo (leis 9.455/97 e 13.260/16) não contemplam qualquer possibilidade excepcional de sua aplicação. Portanto, se uma prova desta natureza for colhida em nosso país, será considerada ilícita (art. 5º, LVI, CF/88; art. 158, caput, CPP).

Vale ressaltar que na CF/88, há pelo menos três direitos fundamentais que não se sujeitam a nenhuma restrição por serem uma expressão da dignidade da pessoa humana: i) a vedação à tortura; ii) ao tratamento cruel ou degradante; e iii) a escravidão.

Encontra-se pacificado no STF e no STJ que se trata de lei especial prevalecendo sobre a lei geral, neste sentido, cuida-se de efeito automático da condenação. Ressaltando que a perda automática só ocorre nos casos de condenação por crime de tortura.

Art. 1º da lei n. 9.455/97: Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las (omissão imprópria) ou apurá-las (omissão própria), incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Para o direito penal brasileiro e somente para ele, ao contrário do resto do mundo, o crime de tortura é considerado comum. Em outros países esse crime é próprio, podendo ser praticado apenas por autoridade (funcionários do Estado).

Em função desta particularidade, esse crime também é conhecido como ‘crime jaboticaba’.

Segundo o Dec. n. 10.030/2019, que regulamenta a fiscalização de produtos controlados no Brasil, o qual apresenta distinção, sendo considerada arma de ‘uso permitido’ aquela que a utilização é permitida a pessoas físicas em geral, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com a legislação normativa do Exército; enquanto, arma de ‘uso restrito’ é aquela que só pode ser utilizada pelas Forças Armadas, por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com a legislação específica.

O STJ entendeu ‘ser típica e antijurídica a conduta de policial civil que, mesmo autorizado a portar ou possuir arma de fogo, não observa as imposições legais previstas no Estatuto do Desarmamento, que impõem registro de armas no órgão competente’.

O fato descrito configura o tipo de omissão de cautela, prevista na lei n. 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), previsto no art. 13, que ocorre quando o agente deixa de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 anos se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade. Em regra, não se admite tentativa neste crime. É considerada ainda um crime de mera conduta e prescinde da ocorrência de qualquer resultado para a sua consumação.

O conduzido incorreu no crime de porte ilegal de arma de foto de uso permitido, art. 14 do Estatuto do Desarmamento, em concurso formal com o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, art. 16 do mesmo Estatuto. Não há consunção entre os delitos, pois ferem bens jurídicos diversos, sendo tipos penais autônomos.

O entendimento dos Tribunais Superiores defende ser dispensável a perícia na arma para caracterizar o crime, contudo, caso seja periciado a arma e ela for comprovadamente ineficaz, o fato é atípico.

O delegado não poderá arbitrar fiança, visto que o crime de porte ilegal de arma e fogo de uso restrito foi incluído no rol de crimes hediondos, portanto, inafiançável, podendo ser concedida liberdade provisória sem fiança somente pelo juiz.

Além da inafiançabilidade do delito de porte de arma de fogo de uso restrito, que seria suficiente para o delegado não arbitrar fiança, no concurso formal impróprio aplica-se o sistema de cúmulo material, tornando a pena superior a 4 anos.

De toda forma, como o delegado só pode arbitrar fiança em crimes com pena máxima de até 4 anos, não poderia arbitrar fiança no caso concreto.

Encontra-se pacificado no STF e no STJ que a posse ou porte de arma de fogo, seja de uso permitido ou restrito, configurará crime, uma vez que são delitos de perigo abstrato, assim o risco de dano é presumido, mesmo que desmuniciada, pois o bem jurídico tutelado são a segurança e a incolumidade pública.

O STJ decidiu que se comprovada por perícia técnica a inaptidão da arma de fogo quebrada para realização de disparo, ocorrerá o rompimento da ligação lógica entre o fato provado e as mencionadas presunções. Nesse contexto, impossível a manutenção do decreto condenatório por porte ilegal de arma de fogo.

O crime de posse irregular de arma de fogo é de perigo abstrato, prescindindo de demonstração de efetiva situação de perigo, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social.

“É desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com a posse de arma.” (STJ, HC 88.783).

A interceptação telefônica é cláusula de reserva de jurisdição, isto é, somente o juiz competente pode autorizar.

Os requisitos são: i) indícios de autoria/participação em infração penal; ii) a prova não pode ser produzida por outro meio; e iii) o crime investigado é punido com reclusão.

O prazo é de 15 dias, podendo ser prorrogado quantas vezes for necessário e começa a contar da efetiva implementação da medida.

Registra-se que não se admite interceptação por prospecção, ou seja, realizada por mera conjecturas para descobrir se uma pessoa qualquer está envolvida em alguma infração penal.

Entende-se como interceptação telefônica a captação de comunicação alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. É uma medida cautelar probatória, que consiste no meio de obtenção de prova, que pode se dar na fase policial, ou incidental, se for utilizado em juízo, ou seja, durante o processo. Trata-se de uma medida excepcional, regulada através da Lei n. 9.296/96.

Interceptação telefônica por prospecção é aquela realizada com a finalidade de sondar se o indivíduo está ou não envolvido em práticas ilícitas, mas não é válida, haja visto não obedecer ao ditames da CF/88 e da lei especial.

Consoante determinação da Lei n. 93.296/96, os requisitos para declarar a interceptação telefônica estão descritos no art. 1º ao 5º, sob pena de nulidade do ato, entre os quais podemos destacar como essenciais:

1. A ordem deve ser emanada de autoridade judicial com jurisdição;

2. Deve haver indício de autoria de participação na infração penal para determinar a interceptação telefônica do agente;

3. O fato investigado constituir infração penal punido, no máximo, com pena de detenção (ou seja, que o crime seja punido com reclusão);

4. Deve configurar a imprescindibilidade da medida, não havendo outros meios para investigar.

Sob o aspecto formal o pedido de interceptação telefônico poderá sim, excepcionalmente, ser verbal. Contudo, conforme previsto na norma, a sua concessão estará condicionada à redução a termo.

Não, porquanto o STF cristalizou entendimento na Súmula Vinculante nº 56 de que “a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.

I) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas: os ministros lembraram que as vagas no regime semiaberto e aberto não são inexistentes, mas sim insuficientes. Diante disso, surge como alternativa antecipar a saída de sentenciados que já estejam no regime de destino, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir. Exemplo: “A” progrediu para o semiaberto e não existem vagas em estabelecimento apropriado. Em vez de “A” ir direto ao aberto, ele passa para o semiaberto e outro preso que já estava no semiaberto vai para o aberto, já que este último estava mais próximo da progressão para o aberto. Evita-se, com isso, a progressão por salto;

II) a liberdade eletronicamente monitorada: utilização de tornozeleiras eletrônicas para permitir a fiscalização do cumprimento da pena;

III) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto: para os ministros, “se não há estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa não é a prisão domiciliar, mas a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”. Tendo em vista que as penas restritivas de direito são menos gravosas do que a pena privativa de liberdade (mesmo em regime aberto), os ministros entenderam que “ao condenado que progride ao regime aberto, seria muito mais proveitoso aplicar penas restritivas de direito, observando-se as condições dos parágrafos do art. 44 do CP, do que aplicar a prisão domiciliar”. Aqui, vale observar, o STF contrariou a súmula 493 do STJ, segundo a qual “é inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

É aquela aplicada pelo juízo da execução penal, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, em substituição da pena privativa de liberdade quando, no curso da execução desta, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental do condenado, nos moldes do art. 183 da LEP.

Regime Disciplinar Diferenciado ou RDD, é uma sanção disciplinar sujeitada ao preso provisório ou condenado decorrente da prática de crime doloso, que constitua falta grave ou que ocasione inversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento prisional.

Não é regime de cumprimento de pena, mas sim uma espécie mais drástica de sanção disciplinar, devendo ser utilizada em último caso. Restringe, como nenhuma outra forma no ordenamento, a locomoção do preso.

Está previsto no art. 52 da LEP.

É possível a imposição do RDD, de forma preventiva, para fins de apuração da falta grave (previsto no art. 60 da LEP).

Pelo princípio da autonomia processual dos delitos de lavagem, mesmo que o crime antecedente tenha ficado somente na esfera da tentativa, pode seguir com o julgamento e processamento do delito de lavagem, desde que a tentativa do crime antecedente tenha gerado algum produto que possa ser lavado.

O crime de lavagem de dinheiro ou ‘branquiamento de capitais’, regido pela lei nº 9.613/1998, possui três fases, sendo estas:

1ª fase: Introdução ou ‘placement’;

2ª fase: Dissimulação ou ‘layering’; e

3ª fase: Integração ou ‘integration’.

Na 1ª fase, a de introdução, ocorre a separação física entre o agente e o produto da infração antecedente. Na fase seguinte, a de dissimulação, se opera a construção de uma nova origem lícita dos recursos provenientes do crime, e na última fase, conhecida como integração, o dinheiro já ‘lavado’, com aparência lícita, é formalmente incorporado ao sistema econômico.

Inicialmente faz-se necessário conceituar o que seria justa causa comum ou clássica, que seria aquele suporte probatório mínimo para ensejar o início da ação penal, ou seja, a prova de materialidade do delito e os indícios de autoria. Já a justa causa duplicada ou justa causa dupla nos crimes de lavagem de dinheiro, esses mesmos indícios probatórios devem estar tanto no crime antecedente, que é o crime produtor, que gera o dinheiro ilícito, quanto no crime de lavagem de dinheiro propriamente dito.

A chamada teoria da cegueira deliberada, também chamada como ‘teoria do avestruz’, ‘willful blindness doctrine’, ‘conscious avoidance doctrine’ ou ainda ‘ostrich instructions’, consiste, em suma, na justificativa da aplicação do dolo eventual nos crimes de lavagem de dinheiro, quando o agente assume o risco de ocultar ou transacionar recursos ou bens de origem duvidosa, sendo que o mesmo poderia ter consciência da origem ilícita dos valores, mas ‘cegou-se’ deste fato de forma deliberada.

Os requisitos para a sua aplicação são a consciência por parte do agente no sentido de que os valores possam ter origem ilícita e que deliberadamente crie mecanismos que obstam a sua plena consciência da origem ilícita do dinheiro ou deixa de buscar informações que lhe permitam concluir por tal origem.

Segundo o entendimento do STJ, essa teoria é perfeitamente aplicada no Brasil (foi importada dos Estados Unidos).

De acordo com o art. 17-D da Lei n. 9.613/98 (lavagem de capitais), em tese, o servidor público, quando indiciado, deveria ser automaticamente afastado de suas funções, contudo, a doutrina entende que esse artigo é manifestamente inconstitucional, devendo, para o afastamento, a determinação prévia do juiz competente, com fulcro na reserva de jurisdição e na presunção de inocência.

Acrescenta-se que os arts. 282, §2º c/c 319, VI, do CPP, já prevê esse afastamento, como medida cautelar, sendo essa determinação igualmente necessária de prévia ordem judicial.

Lavagem de capitais é o conjunto complexo de operações integrado por etapas de conversão, dissimulação e integração de bens, direitos ou valores, que tem por finalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de ilícitos penais, mascarando esta origem, para que os responsáveis possam escapar da ação repressiva da justiça.

Esse crime é também chamado de parasitário porque ele tem como pressuposto um delito antecedente. Mas, a lavagem de capitais não é exaurimento do delito antecedente, pois se trata de crime autônomo, possibilitando que o autor ou partícipe do ilícito penal antecedente pratique a lavagem também (auto lavagem), respondendo em concurso material. Nesse ponto, distingue-se a lavagem da receptação e do favorecimento real, uma vez que o receptador não pode ser coautor ou partícipe no crime antecedente, assim como o agente que pratica favorecimento real.

Atente-se que o processo e julgamento do crime de lavagem de capitais independe do processo e julgamento da infração penal antecedente, inexistindo relação de prejudicialidade, conforme dispõe o art. 2º, II, da lei n. 9.613/98.

Os mecanismos mais utilizados no processo de lavagem de dinheiro envolvem teoricamente três etapas independentes que, com frequência ocorrem simultaneamente, conhecidas como colocação, ocultação e integração.

1. Colocação: a primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sistema econômico, objetivando ocultar a sua origem. O criminoso procura movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie.
2. Ocultação/Dissimulação: a segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recurso ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimentá-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para contas anônimas - preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário - ou realizando depósitos em contas abertas em nome de ‘laranjas’ ou utilizando empresas fictícias ou de fachada.
3. Integração: nesta última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico. As organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem suas atividades - podendo tais sociedades prestarem serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal.

A atividade desempenhada pela UIF (ex COAF), ao constatar indícios de crime, não se restringe a simples afirmação de movimentação atípica, mas, ao contrário, apoia-se em um conjunto de informações relevantes que impõe, em alguns casos (até para melhor esclarecer o fato apontado), melhor análise dos dados que subsidiaram a comunicação feita aos órgãos de persecução penal e que, a fortiori, importam na necessária quebra de sigilo.

Há países, como a Itália e França, nos quais o autor da infração antecedente não pode responder pelo crime de lavagem de dinheiro, atendendo-se à reserva contida na Convenção de Palermo.

Neste contexto, por haver a exclusão expressamente do autor do crime antecedente do âmbito da lavagem de dinheiro, diz-se que estes países fazem a ‘reserva da autolavagem’.

Contudo, no Brasil, não existe tal vedação legal, ocorrendo a possibilidade de responsabilização criminal do autor do delito base pelo crime de lavagem de capitais.

A lavagem de dinheiro em cadeia acontece quando o crime antecedente também é crime de lavagem de capitais. Trata-se, pois, de lavagem da lavagem.

Podemos definir as três gerações como:

1ª geração: havia como antecedente o crime de tráfico de drogas;

2ª geração: havia um rol taxativo de crimes antecedentes;

3ª geração: aboliu o rol taxativo e passou a dispor que qualquer infração penal pode ser crime antecedente de lavagem de capitais.

Oportuno mencionar que atualmente a lei de lavagem de dinheiro encontra-se na terceira geração.

O STF firmou entendimento exatamente neste sentido, posto que a transação penal não faz coisa julgada material. Em caso de descumprimento de seus termos, pode o Ministério Público denunciar e prosseguir com a competente ação penal ou ser instaurado o inquérito policial.

Quanto ao cabimento da transação penal em crime de ação privada, o STJ entende que a lei nº 9.099/95 permitiu, desde que sejam obedecidos os requisitos autorizadores. Este raciocínio prevalece, visto que se o querelante pode perdoar, se ele pode renunciar, ele também pode transacionar, pois quem pode o mais, pode o menos. Ademais haveria ofensa ao princípio da isonomia se estabelecêssemos tratamento diferenciado para crimes que possuem a mesma gravidade simplesmente em razão da natureza da ação penal.

Considera-se infração de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes com pena máxima em abstrato de até 2 anos, com, por exemplo, a perturbação do sossego, o jogo do bicho, a ameaça, difamação, lesão corporal leve, o desacato etc.

Tais infrações são regidas pela Lei n. 9.099/95 (Lei dos juizados especiais – art. 69, parágrafo único), que prevê o seguinte: “Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (...)”.

Portanto, NÃO cabe, em regra, prisão em flagrante às infrações de menor potencial ofensivo.

Contudo, quando o indivíduo for surpreendido praticando alguma dessas infrações pode ser capturado e levado à Delegacia de Polícia, entretanto, não é mantido encarcerado.

O Delegado, então, lavrará o Termo Circunstanciado de Ocorrência – TCO, em substituição ao auto de prisão em flagrante (APF), e o encaminhará ao Juizado Especial, com o autor do fato e a vítima.

Essa regra, no entanto, só vale se o autor do fato firmar o compromisso de comparecer ao Juizado. Caso contrário, cabe a confecção do APF, tornando possível a manutenção da prisão ou a concessão de liberdade, desde que haja o pagamento de fiança.

Em relação ao crime de porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06), em que pese ser também de menor potencial ofensivo, é incabível a lavratura do APF, ainda que haja recusa do autor de comparecer ao Juizado Especial. Nesse caso, o autor é capturado e conduzido à Delegacia para registro do TCO, sem possibilidade alguma de ser mantido preso.

Trata-se de um crime próprio, ou seja, aquele que exige uma qualidade especial do sujeito ativo. No caso, o sujeito ativo somente pode ser o condutor do veículo automotor envolvido no acidente com a vítima que não tenha agido com culpa.

Mesmo no caso em que o acidente tenha sido causado por culpa exclusiva da vítima, por exemplo o pedestre suicida se atira na frente do veículo, caso não preste socorro ou solicite, também responderá por este crime (o do art. 304, do CTB).

Art. 304, CTB: Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

O STJ por meio da Súmula 575/STJ cristalizou que não é necessário que a conduta cause lesão ou mesmo exponha a real perigo ao bem jurídico tutelado pela norma, tratando-se, portanto, de crime de perigo abstrato. O crime se consuma com a simples entrega da direção do veículo à pessoa não habilitada.

Súmula 575 do STJ: Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situações previstas no art. 310 do CTB, independentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo.

Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

De outro lado, a inexibilidade de autoincriminação (direito de produzir prova contra si mesmo) possui amparo na Constituição e na Convenção Americana de Direitos Humanos:

CF, Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

CADH, Art. 8º, II - toda pessoa tem direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.

O legislador, ao exigir que o agente envolvido no acidente continue no local do fato, não afeta o núcleo irredutível do direito fundamental à não autoincriminação.

Esse direito estabelece que não se pode obrigar o investigado ou réu a agir ativamente na produção de prova contra si próprio (realizar comportamento ativo incriminador), ou tampouco a aceitar prova invasiva.

É constitucional, portanto, o tipo penal do art. 305 do CTB, que apenas obriga a permanência do agente no local para garantir a identificação dos envolvidos e o registro da ocorrência. Exige indiretamente que o suspeito se identifique, mas não obriga que o condutor assuma responsabilidade civil ou penal. Tanto que, se ele permanecer no local e negar culpa ou permanecer calado após se identificar, não incide delito.

Todavia, se o agente fugir com medo de agressões ou para cuidar de ferimento sofrido, não há crime; é dizer, a constitucionalidade do crime do art. 305 do CTB não afasta as hipóteses de exclusão da tipicidade e da antijuricidade.

O STF já havia decidido sobre a constitucionalidade desse crime (STF, RE 971.959), voltando a decidir no mesmo sentido. Vale lembrar que existe norma de direito internacional que corrobora a regra do CTB, a saber, a Convenção de Trânsito de Viena, que prevê que o condutor e demais envolvidos em caso de acidente devem comunicar a sua identidade, caso isso seja exigido.

Não custa lembrar, ainda, que discussão parecida ocorre com o crime de falsa identidade (art. 307 do CP), que é constitucional e não viola o princípio contra a autoincriminação, pois o suspeito pode perfeitamente negar o crime ou se calar quanto ao fato, porém não tem o direito de atribuir-se falsa identidade para obter vantagem (STF, RE 640.139).

Na mesma linha entende o STJ na Súmula 522: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada defesa.

Errado. O crime de embriaguez ao volante é assim tipificado:

CTB, art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.

§1º. As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I – concentração igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alvelar ou

II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§2º. A verificação do disposto neste artigo deverá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito a contraprova.

O tipo penal em questão constitui crime de perigo abstrato. O delito tem por objetivo garantir a segurança no trânsito, impondo condição para que a condução de veículo automotor seja adequada. Se o exame de sangue ou teste com bafômetro revelar quantidade superior ao limite estabelecido em lei, é suficiente para produzir, em abstrato, perigo ao bem jurídico tutelado, e configurar a infração penal.

Portanto, o fato do condutor ser submetido a exame de sangue ou etilométrico com resultado acima do limite, mas também submetido a exame clínico que não concluir pela alteração do seu estado psicomotor, não afasta a caracterização do crime. Ainda que ausente o risco concreto de colocação do bem jurídico em perigo, incide o tipo penal, por se tratar de crime de perigo abstrato (STF, HC 154.508), (STJ Resp 1.582.413).

Há essa hipótese na lei das Organizações Criminosas (art. 4º, §4º, 12.850/2013), no que toca a colaboração premiada. Desde que o agente não seja líder da ORCRIM e tenha sido o primeiro a efetuar a colaboração. Assim o princípio da obrigatoriedade fica relativizado.

Essa questão é bem polêmica, mas prevalece o entendimento de que apesar de configurar um fato típico e antijurídico, no entanto, não existe culpabilidade em decorrência da inexigibilidade de conduta diversa, opção legal adotada expressamente no art. 13, parágrafo único da lei de ORCRIMs.

Como requisitos para a infiltração temos a prévia autorização judicial; indícios de infração penal que trata o art. 1º da lei de ORCRIM (não pede indícios de autoria); se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis, ou seja, indispensabilidade da infiltração.

A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada a necessidade.

Nos casos de crimes militares, há legalidade de se utilizar policial militar como agente infiltrado, uma vez que nestes casos específicos (crime militar), a PM exerce a função de polícia judiciária.

Como regra a infiltração de agentes decorre no âmbito da lei das ORCRIMs, bem como na lei de drogas. Foi inserida essa possibilidade no ECA (infiltração digital).

Nos preceitos da lei de organização criminosa, a conduta narrada está exposta no art. 21, podendo ser responsabilizado penalmente quem da empresa de telefonia se negar a fornecer informações de dados cadastrais para investigação.

A delação premiada ocorre quando o investigado ou acusado colabora com as autoridades delatando os comparsas, ou seja, apontando as outras pessoas que também praticaram as infrações penais. Por seguinte, toda delação premiada é uma forma de colaboração premiada, mas nem sempre a colaboração premiada será feita por meio de uma delação premiada.

A colaboração premiada possui natureza jurídica de meio de obtenção de prova. Nestes termos a doutrina explica que: “Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade de ou não de uma afirmação fática (p. ex. o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex. uma busca e apreensão) são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex. um extrato bancário encontrada em uma busca e apreensão domiciliar, ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à construção da história dos fatos”.

A colaboração e a delação premiadas são institutos previstos na lei n. 12.850/2013. A delação é espécie do gênero colaboração premiada. A natureza jurídica de ambos é meio de obtenção de provas ou acordo jurídico celebrado entre o MP e a parte, ou autoridade policial e a parte (com parecer ministerial).

O juiz não pode participar do acordo e colaboração ou delação premiada. A participação do juiz é posterior para verificar 3 requisitos, sendo estes: i) regularidade, ii) voluntariedade e, iii) legalidade.

A natureza jurídica da decisão do juiz, após a homologação destes requisitos, é homologatória.

Essa teoria tem origem do direito americano e é aplicada na instituto da delação/colaboração premiada, incidindo ao longo das reuniões realizadas entre o possível colaborador e o representante do Ministério Público para a negociação do acordo, conhecidas como reuniões preliminares ou tratos preliminares.

Os elementos de prova oferecidos pelo eventual colaborador ao órgão ministerial durante essas reuniões não podem ser utilizados, em hipótese alguma, pelo MP, em desfavor do colaborador enquanto tal acordo não for formalizado. Por se tornar intocável até que ocorra esta formalização é que este agente se torna ‘rainha por um dia’ ou ‘queen for a day’.

Podemos destacar:

i) no Código Penal, art. 159, §4º

"Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços."

ii) nos crimes contra o Sistema Financeiro - Lei n. 7.492/86, art. 25, §2º

"Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços."

iii) nos crimes Contra a Ordem Tributária - Lei n. 8.137/90, art. 16, parágrafo único

"Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços."

iv) na lei de Crimes Hediondos - Lei n. 8.072/90, art. 8º, parágrafo único

"O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzia de um a dois terços."

v) na lei de lavagem de dinheiro - Lei n. 9.613/98, art. 1º, §5º

"A pena poderá ser reduzida de uma dois terços e cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícepe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime."

vi) na lei de proteção às testemunhas - Lei n. 9.807/99, arts. 13 a 15

"Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.

§ 1^o Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.

§ 2^o Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8^odesta Lei.

§ 3^o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados."

vii) na lei de drogas - Lei n. 11.343/06, art. 41

"O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços."

Em que pese polêmica, a Lei Maria da Penha (11.340/06) prevê duas possibilidades distintas de prisão preventiva do agressor em caso de violência doméstica e familiar contra mulher, sendo a primeira prevista no art. 20, aplicável na hipótese comum para assegurar o processo; já a segunda prevista no art. 42 (que alterou o art. 313, III, do CPP), foi criada para garantir a eficácia das medidas protetivas de urgência.

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;  

O STJ entendeu que não, pois já há uma sanção de natureza processual na Lei Maria da Penha, que é a prisão preventiva. Logo, pelo princípio da subsidiariedade, a conduta do agente não configura crime de desobediência.

À luz da Lei Maria da Penha, em seu art. 16, o crime de violência doméstica configura ação penal pública condicionada à representação da ofendida. Entrementes, essa regra só se aplica se o crime não for praticado por meio de violência, consoante decisão cristalizada do STF, como exemplo, crime de ameaça (art. 147, CP).

Vejamos o julgado: “Os ministros julgaram procedente a ADI 4424, ajuizada pelo PGR. O art. 16 da lei dispõe que as ações penais públicas ‘são condicionadas à representação da ofendida’, mas, para a maioria dos ministros do STF, essa circunstância acabava por esvaziar a proteção constitucional assegurada às mulheres. Com a decisão, o plenário entendeu que nos crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no ambiente doméstico, mesmo de caráter leve, o Ministério Público tem legitimidade de representação a vítima. Também na ocasião, os ministros entenderam que não se aplica a lei n. 9.099/95, dos Juizados Especiais, aos crimes abrangidos pela Lei Maria da Penha”.

A Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que cria mecanismos para coibir a violência contra a mulher, prevê procedimentos especiais para atendimento às vítimas, entre os vários, ouvir o agressor e as testemunhas, determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários, bem como remeter, no prazo, ao juiz o pedido da ofendida para a concessão de medidas protetivas de urgência.

Os requisitos são:

1. Relação íntima de afeta;

2. Motivação do gênero (a vítima deve ser mulher);

3. Situação de vulnerabilidade.

Ressalta-se que pode ser aplicado em casais homoafetivos de mulheres.

A resposta é negativa, considerando o art. 41 da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha) que veda expressamente esse tipo de substituição, ou seja, a aplicação da Lei n. 9.099/95 e por conseguinte, por uma interpretação teleológica, os Tribunais Superiores impediram essa substituição.

O STF inclusive editou Súmula n. 588 que traz essa vedação: Súmula 588/STJ: “A prática de crime de contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.

A Lei Maria da Penha protege a mulher da violência doméstica e familiar que, cometida no âmbito da unidade doméstica, da família ou de qualquer relação íntima de afeto cause violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral (art. 5º e 7º da Lei n. 11.340/06).

A vítima deve ser mulher, não incidindo a Lei Maria da Penha para sujeito passivo homem (STJ, RHC 51.481).

Estão abrangidas como potenciais vítimas a esposa, companheira, amante, mãe, filha, neta, sogra, avó ou qualquer outra pessoa com vínculo familiar, afetivo ou doméstico (STJ, AgRg no AResp n. 1.626.825).

A mulher pode ser sujeito ativo de crime com violência doméstica contra outra mulher (STJ, HC 277.561), inclusive em relação homoafetiva (art. 5º, parágrafo único da lei n. 11.340/06).

Não. De acordo com decisão do STJ, o vínculo ‘unidade doméstica’ pode estar presente no crime cometido pelo neto da patroa contra a empregada doméstica, ainda que aquele não resida no imóvel. Segundo o relator, ‘o que se exige é um nexo de causalidade entre a conduta criminosa e a relação de intimidade pré-existente, gerada pelo convívio doméstico, sendo desnecessário coabitação ou convívio contínuo entre o agressor e a vítima, podendo o contato ocorrer de forma esporádica’.

Os delegados de polícia, diferentemente dos juízes e membros do parquet, não possuem a prerrogativa da inamovibilidade, entretanto, segundo o §5º do art. 2º da lei n. 12.830/13, a remoção só poderá ocorrer mediante ato fundamentado de seu superior hierárquico. Portanto, desde que o ato de remoção esteja devidamente fundamentado e tenha sido exarado por superior hierárquico, o delegado de polícia não poderá recusar a transferência.

Segundo o art. 2º, §4º da lei n. 12.830/13, a avocação ou redistribuição de inquérito policial ou outro procedimento investigatório só poderá ocorrer por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento que prejudique a eficácia da investigação. Registra-se que não há hierarquia entre delegados titulares, portanto, a avocação não poderá ser efetivada.

De acordo com o §6º, art. 2º da lei n. 12.830/13, o indiciamento, ato privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

O delegado de polícia deverá fundamentadamente devolver a requisição ministerial, tendo em vista a ausência de justa causa para a instauração de inquérito policial, pelos seguintes motivos:

a) os supostos crimes de corrupção ativa e passiva estão prescritos, pois o fato data de 1991;

b) embora a extinção da punibilidade da infração penal antecedente não constitua óbice para a investigação do delito de lavagem de capitais, os fatos ocorreram no longínquo ano de 1991, ocasião em que ainda se discutia de maneira bastante incipiente acerca da necessidade de os países adotarem uma legislação própria sobre lavagem de dinheiro, sendo que o Brasil ainda não dispunha de mecanismos legais para combater tal espécie delitiva, o que surgiu apenas em 1998 pelo simples fato de que, à época, inexistia previsão legal de tal crime no ordenamento jurídico pátrio (princípio da legalidade/anterioridade);

c) pelos mesmos motivos, vale dizer, diante da vedação da retroatividade maléfica da norma penal, não será possível apurar qualquer delito de fraude em licitação, pois a lei de regência é do ano de 1993 (lei n. 8.666/93);

d) os fatos envolvem crime praticado no RJ, por servidor federal no exercício da função, e sorte a atrair a competência da justiça federal daquela localidade e, por corolário, atribuição investigativa da polícia federal.

Com a advento da Lei nº 12.830/2013, que versa sobre a investigação conduzida pelo delegado de polícia, ficou evidenciado o ‘princípio do delegado natural’, pela sua importância na condução das investigações, para garantir os direitos no atual estado democrático. Nesta toada, é possível observar o princípio do delegado natural no art. 2ª, §5º, da referida lei (vedação quanto a avocação ou redistribuição do inquérito policial sem fundamentação prévia).

Após a vigência da lei n. 13.964/19 e a adoção expressa do sistema acusatório, afastou-se a possibilidade de decretação de prisão preventiva de ofício - art. 311, do CPP.

Antes disso, o juiz poderia decretá-la sem provocação, desde que já existisse processo. Hoje, no entanto, ele depende de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação ou de representação do delegado.

Ocorre que o art. 20 da Lei Maria da Penha não foi revogado. Esse dispositivo permite que o juiz decrete prisão preventiva de ofício (inclusive durante o inquérito). Surgem, nesse sentido, pelo menos duas correntes:

- Uma primeira corrente entende que o art. 20 da Lei Maria da Penha seria válido e eficaz, por conta do princípio da especialidade. A lei n. 11.340/2006 seria uma lei específica, cujas normas não seriam revogadas pela lei geral (art. 311, CPP).

- Outra parte da doutrina, por outro lado, diz que o art. 20 a Lei Maria da Penha teria sido tacitamente revogado, pois o Pacote Anticrime fez com que o sistema acusatório fosse expressamente adotado e tal sistemática não seria compatível com a decretação de ofício da prisão preventiva.

Preliminarmente registra que a nova redação do art. 28 do CPP, alterada pelo Pacote Anticrime, está suspensa por decisão do Min. Fux, do STF.

Antes da alteração o arquivamento era um ato complexo. O Ministério Público solicitava ao juiz e este decidia, em caso de discordância, o juiz (ato anômalo de fiscal do princípio da obrigatoriedade) encaminhava o pedido ao Procurador Geral de Justiça. Se este insistisse, o juiz era obrigado a arquivar.

Com a alteração feita pelo Pacote Anticrime, o próprio Ministério Público determina o arquivamento e o submete à instância de revisão ministerial para fins de homologação, comunicando a vítima, o investigado e a autoridade policial (delegado).

O art. 311 do CPP antes admitia decretação de prisão preventiva de ofício pelo magistrado no curso do processo. O dispositivo letal foi alterado pelo Pacote Anticrime, não mais sendo possível a custódia cautelar pelo juiz sem provocação (com fito de garantir a inércia e o sistema acusatório).

Quanto à decisão judicial que decreta a preventiva contra suspeito que estava em liberdade plena (e não preso em flagrante ou com outra cautelar), não se discute que o magistrado precisa ser provocado.

Já com relação à conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ainda não se consolidou posição única.

Antes do Pacote Anticrime, prevalecia na jurisprudência a possibilidade de conversão do flagrante em preventiva pelo juiz sem pedido específico do MP ou delegado (apenas com a remessa do auto de prisão em flagrante). (STJ, RHC 84.109).

Após a Lei n. 13.964/19, existem precedentes pela impossibilidade da conversão do flagrante em preventiva pelo magistrado sem provocação (STJ, HC 590.039; STF, HC 186.421), mas também pela possibilidade (STJ, HC 583.995; STJ, HC 174.102).

Com relação à posição pela possibilidade de conversão sem pedido do MP ou delegado, interessante notar que quando a audiência de custódia for realizada em 24h, essa discussão não ocorrerá, pois as partes irão se manifestar sobre a eventual conversão da prisão.

Já quando a audiência não se realizar no prazo legal, não deveria o juiz simplesmente conceder liberdade provisória ao preso, independentemente do risco para a sociedade (ex. autor de homicídio qualificado). Pode converter o flagrante em preventiva e enviar imediatamente os autos ao MP em contraditório diferido, considerando que não houve propriamente atuação de ofício do nada, mas em decorrência de encaminhamento do APF pelo delegado, e por obrigação legal (art. 310 do CPP). Lembrando que o art. 310, §4º do CPP, que afirma a ilegalidade da prisão caso a audiência de custódia não seja realizada em 24h, está suspenso pelo STF (ADI 6.299 MC).

Errado. O Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19) inseriu no CPP o instituto do acordo de não persecução penal, e reforçou o regramento da colaboração premiada na lei de organização criminosa.

De fato, ambos os acordos devem ser firmados com o investigado na presença do seu defensor, exigem homologação pelo juiz, que não participa da negociação e analisa a legalidade e voluntariedade.

Todavia, a voluntariedade não fica automaticamente afastada caso o agente esteja preso ou sob efeito de outra medida cautelar, devendo ser analisado cada caso concreto. Somente se a prisão ou cautelar diversa tiver sido decretada com a finalidade exclusiva de constranger o suspeito e fazer o ajuste é que a voluntariedade fica prejudicada.

CPP, Art. 28-A, §3º: O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

Errado. O Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19) alterou o CP, CPP e a legislação penal especial.

Um dos dispositivos do CP modificados foi aquele que estabelece o limite máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade, que era de 30 anos e passou a ser de 40.

Art. 75, CP: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. §1º. Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

Errado. O Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19) alterou a redação do CPP para permitir a execução provisória da pena no Tribunal do Júri.

Art. 492. Em seguida, o Presidente preferirá sentença que: I - no caso de condenação: (...) e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo a prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição de mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento dos recursos que vierem a ser interpostos.

Todavia, a Suprema Corte entende ser proibida a execução provisória da pena (sem trânsito em julgado), em razão do princípio da presunção de inocência. (STF, ADC 43; ADC 44 e ADPF 54).

Mesmo sabendo que no Tribunal do Júri vige a soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII da CF), não podendo os Tribunais substituir as decisões proferidas pelo Júri popular, mas no máximo determinar novo julgamento, não é possível a execução provisória da pena mesmo nesse procedimento especial. (STF, HC 163.814 ED).

O Pacote Anticrime alterou o CPP pretendendo uma superação jurisprudencial pela via legislativa. Todavia, o STJ decidiu que essa norma não deve ser aplicada pois é pacífica a jurisprudência no sentido da ilegalidade da execução da pena como decorrência automática da condenação proferida pelo Tribunal do Júri (STJ, AgRg no PTP 3.026).

Certo. A mudança na ação penal do crime de estelionato, promovida pelo Pacote Anticrime, não se aplica para determinados ofendidos, inclusive criança ou adolescente, conforme expressa previsão no Código Penal:

Art. 171 (...) §5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: I – a Administração Pública, direta ou indireta; II – criança ou adolescente; III – pessoa com deficiência mental; ou IV – maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.

Essa mudança, promovida pelo Pacote Anticrime, na ação penal do crime de estelionato, não retroage para alcançar os processos penais que já estavam em curso, por ser condição de procedibilidade, e não de prosseguibilidade.

Segundo Rafael Carvalho ‘a legislação impõe limites para nomeações e contratações de agentes públicos durante o período eleitoral, com o objetivo de garantir a lisura no pleito eleitoral’.

Nesse sentido o art. 73, V, da Lei de Eleições proíbe as nomeações, contratações, admissões, demissões sem justa causa, supressão ou readaptação de vantagens, impedimento ao exercício funcional, bem como remoções, transferências ou exonerações ‘ex officio’, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvadas as seguintes hipóteses:

a) nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até os três meses que antecedem o pleito, ou seja, início de julho do ano eleitoral;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários.

Portanto, é possível, dentro das exceções legais descritas, a nomeação de servidor no período eleitoral.

Segundo o entendimento do TSE, o conceito de domicílio eleitoral, por ser mais abrangente que o de domicílio civil, engloba o vínculo familiar, afetivo, profissional, patrimonial ou comunitário do eleitor com a localidade onde pretende exercer o direito de voto.

O conceito de domicílio para o direito eleitoral não coincide com o de domicílio para o direito civil. O domicílio eleitoral é mais amplo que o domicílio civil. Essa diferenciação traz uma série de consequências benéficas aos eleitores e aos candidatos, pois permite uma maleabilidade que não seria possível caso a legislação eleitoral se mantivesse irredutível ao conceito de domicílio civil.

O domicílio civil compreende dois requisitos: um objetivo e outro subjetivo. O primeiro é o local físico, a residência. O segundo - subjetivo - envolve a vontade de permanecer de modo definitivo naquele lugar objetivamente indicado. Portanto, para que haja o domicílio civil, conjuga-se o lugar e a vontade de permanecer definitivamente nele.

De modo diverso ocorre no direito eleitoral, visto que há requisitos menos rigorosos. Na verdade, a necessidade de um vínculo subjetivo foi trocada pela necessidade de um vínculo especial. Não se faz obrigatório a vontade de centralizar a vida em determinado lar para considerá-lo um domicílio eleitoral

O alistamento eleitoral é ato declaratório de vontade. No que tange à natureza jurídica, a doutrina diverge: alguns classificam como sendo ato jurídico, outros consideram como ato administrativo, e existem aqueles que consideram como ato jurídico-administrativo.

Universal: garante ao maior número de adultos. Tem restrições, mas dentro de uma lógica razoável.

Restrito: Censitário (grau de riqueza); capacitário (nível de instrução); racial; gênero; religioso.

Plural: um cidadão poderia votar mais de uma vez em uma mesma eleição (peso do voto).

Singular: um homem, um voto.

Direto/Indireto: direto é exercido pelo povo, indireto pelos representantes escolhidos pelo povo.

Voto é ato, o instrumento de materialização do poder de sufrágio;

Sufrágio é direito, poder inerente ao povo de participar da gerência da vida pública;

Escrutínio é o modo ou a maneira como o processo é realizado.

- Personalíssimo

- Obrigatório (entre 18 a 70 anos)

- Possui liberdade de votação (pode votar nulo, branco, justificar...)

- Caráter sigiloso (secreto) - art. 61 da Lei Eleitoral.

- Direto (exceção art. 81, §1º, CF/88 - eleição indireta do Congresso Nacional, no caso de vacância do cargo de Presidente e Vice-Presidente).

- Periódico (eleições a cada 2 anos);

- Igualitário (‘one man, one vote’).

O direito político ativo está relacionado a prerrogativa de votar, implicando no prévio alistamento eleitoral.

Já o direito político passivo está ligado ao ato de ser votado (ser candidato).

Anterioridade ou anualidade eleitoral: é o que está previsto no art. 16 da CF/88: “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data da sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Igualdade: os candidatos que disputam entre si o apoio do eleitorado, tenham iguais oportunidades de levar esse convencimento ao eleitor (proibição de showmícios, camisetas, chaveiros...).

Legitimidade: não se confunde com o princípio da legalidade, mas pressupõe que seja observada a legalidade. Visa que todas as regras previamente estabelecidas e que vão ser respeitadas por toda aquela população.

Aproveitamento dos votos: protege, na maior medida possível, evitar anular os votos dos eleitores.

O princípio democrático está relacionado a soberania popular e divisão equitativa de poder.

O princípio republicano está ligado a eletividade e temporariedade dos mandatos.

Já o princípio federativo está vinculado a autonomia dos entes federados.

O tema deve ser analisado à luz de três cenários distintos: reeleição, eleição sucessiva para cargo distinto e interregno de mandato.

O cenário da ‘reeleição’ está caracterizado quando o cidadão era ocupante de um mandato e consegue se reeleger para o mesmo cargo de forma sequencial. Nesse ponto, de acordo com o STF, mostra-se desimportante a circunstância de os delitos haverem sido praticados em mandato anterior, bastando que a atual diplomação decorra de sucessivas e ininterruptas reeleições. Por isso o foro por prerrogativa terá a sua competência mantida. (Inq 4435 AgR-quarta/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 14/03/19).

O cenário para ‘eleição para novo cargo’ está caracterizado quando o cidadão era ocupante de um mandato e consegue ganhar nova eleição sequencial (sem interregno de mandato), mas para um cargo distinto daquele que ocupava. Nesse cenário, o foro por prerrogativa não será mantido. (QO na AP 874-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, por maioria, julgado em 15/05/2019).

O cenário de ‘interregno de mandato’ está caracterizado quando o cidadão era ocupante de um mandato, mas não consegue se reeleger; contudo, algum tempo depois consegue um novo mandato. Não existe uma sequência entre mandatos, de modo que crime cometido no primeiro mandato não terá mantido o foro por prerrogativa de função em razão do novo mandato. (RE 1185838/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 15/05/2019).

A inelegibilidade reflexa está prevista no art. 14, §7º, da CF/88 e prega que são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Atentar para a Súmula Vinculante nº 18: A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no §7º do art. 14 da CF/88.

Já a inelegibilidade cominada é a inelegibilidade decorrente de sanção. Pode ser: i) simples: ou seja, para a eleição que se realiza (art. 41-A da lei n. 9.504/97, por exemplo), ou, ii) potenciada: para a eleição que se realiza, bem como para os pleitos futuros (art. 22, XIV da lei complementar 64/90 - 8 anos).

O alistamento eleitoral insere o indivíduo na ordem jurídica dos direitos políticos, tornando-o cidadão.

Há três hipóteses de alistamento eleitoral, sendo estas: obrigatório, facultativo e vedado.

- obrigatório: para os maiores de 18 anos e menores que 70 anos;

- facultativo: analfabetos, maiores que 70 anos, maiores que 16 anos e menores que 18 anos; e

- vedados: estrangeiros e os conscritos.

Somente os chamados índios integrados e alfabetizados são obrigados a votar (devendo ainda comprovar a questão do serviço militar). Para os índios silvícolas isolados ou os em via de integração são tratados como os analfabetos, ou seja, possuem o direito, mas como facultativos.

Considerando que o fechamento do cadastro eleitoral ocorre 150 (cento e cinquenta) dias antes do dia da eleição e que o voto é facultativo para aqueles entre 16 e 18 anos, caso o adolescente complete até o dia da eleição 16 anos, pode fazer o seu alistamento eleitoral antes do fechamento do cadastro, portanto, tendo apenas 15 anos.

A teoria do labelling aproach (interacionismo simbólico, etiquetamento, rotulação ou reação social) é uma das mais importantes teorias da criminologia. Surgida nos anos 1960, nos Estados Unidos, seus principais expoentes foram Erving Goffman e Haward Becker.

Para Eugênio Raúl Zaffaroni, a tese central desta teoria pode ser definida, em termos gerais, pela afirmação de que cada um de nós se torna aquilo que os outros veem em nós e, de acordo com essa mecânica, a prisão cumpre função reprodutora, ou seja, a pessoa rotulada como delinquente assume o papel que lhe é consignado, comportando-se de acordo com o mesmo.

A teoria da rotulação de criminosos cria um processo de estigma para os condenados, funcionando a pena como geradora de desigualdades. O sujeito acaba sofrendo reação da família, amigos, conhecidos, colegas, o que acarreta a marginalização no trabalho, na escola...

Para Nestor Sampaio, a criminalização primária produz a etiqueta ou rótulo, que por sua vez produz a criminalização secundária (reincidência). A etiqueta ou rótulo (materializados em atestado de antecedentes criminais, folha corrida, divulgação de jornais sensacionalistas etc) acaba por impregnar o indivíduo, causando a expectativa social de que a conduta venha a ser praticada repetidamente, perpetuando o comportamento delinquente e aproximando os indivíduos rotulados uns dos outros. Uma vez condenado, o indivíduo ingressa numa ‘instituição’ (presídio), que gerará um processo institucionalizador, com seu afastamento da sociedade, rotinas do cárcere etc.

A cifra negra é a denominação dada pela criminologia ao percentual de crimes que são praticados no país e sequer chegam a ser investigados pela polícia judiciária. Muitas vítimas sequer chegam a relatar os crimes às autoridades, pois não acreditam no sistema repressivo e acham perda de tempo. Em razão disso, grande parte dos delitos sequer chegam a fazer parte das estatísticas criminais, sendo, portanto, chamado de cifra negra.

Cifra dourada é a expressão utilizada para designar os delitos cometidos pelas pessoas de classes mais abastadas, como no caso dos ‘crimes de colarinho branco’, que não são investigados e punidos. É uma espécie de cifra negra, voltada para os crimes de colarinho branco.

Cifra cinza, por sua vez, compreende os casos em que a resolução do conflito se dá mediante conciliação entre os envolvidos ainda na esfera administrativa policial, em razão de serem crimes que comportam renúncia ao direito de queixa ou representação.

Cifra verde engloba os delitos contra o meio ambiente que não chegam ao conhecimento das autoridades competentes.

De acordo com Zaffaroni, sistema penal é o conjunto de agências que operam a criminalização. A criminalização primária é a elaboração das leis penais, ao passo que a fiscalização e a execução das punições devem ser cumpridas pelas agências de criminalização secundária (polícia, ministério público, judiciário e agentes penitenciários).

Como o sistema penal formal do Estado não exerce o poder punitivo, outras agências acabam se apropriando desse espaço e passar a exercer o poder punitivo paralelamente ao Estado (sistemas penais paralelos).

Portanto, o direito penal subterrâneo consiste no exercício desmedido do direito de punir pelas próprias agências estatais responsáveis pela execução do controle, à margem da lei e de maneira violenta e arbitrária (exemplo: grupo de extermínio da polícia, tortura cometida por agentes públicos...).

A síndrome de Londres ocorre quando os reféns passam a discutir, discordar do comportamento dos seus algozes sequestradores, formando uma antipatia que, muitas vezes, poderá culminar em fatalidades.

Já a síndrome de Estocolmo, ocorre quando os reféns passam a ter uma relação de afinidade com seus sequestradores.

A criminologia classifica como vitimização secundária a coisificação, pelas esferas de controle formal do delito, da pessoa ofendida, ao tratá-la como mero objeto e com desdém durante a persecução criminal.

A vitimização secundária, conforme Antônio Molina e Luiz Flávio Gomes, pode ser entendida como aquela causada pelas instâncias formais que detêm o controle sobre o âmbito social (delegacias, Ministério Público etc) abrangendo os custos pessoais derivados da intervenção do sistema legal que incrementam os padecimentos da vítima.

É, portanto, o desrespeito às garantias e aos direitos fundamentais das vítimas de crime no curso do processo penal, ao tratá-las com desdém e como simples objeto da persecução criminal.

O momento da exposição detalhada e minuciosa dos fatos imputados é no oferecimento da peça acusatória, sob pena de trancamento da ação penal.

Não sendo suficiente que a especificação da imputação seja feita somente ao final do processo, nas alegações final.

Essa é a posição dos Tribunais Superiores: “As exigências contidas no art. 41 do CPP foram estabelecidas para garantia e efetividade do princípio da ampla defesa, pois é imperioso que a peça acusatória contenha de forma especificada a imputação, ou seja, a exposição com rigor de detalhes dos fatos criminosos que tenhas sido praticados, de forma a permitir ao acusado condições de formular sua defesa no limite da acusação penal que lhe é imposta”. STJ, HC 588.159.

Vitimização primária: são os efeitos diretos e indiretos da própria conduta criminal. Decorre do delito, e compreende todos os prejuízos e danos sofridos pela vítima (lesão ao bem jurídico como integridade física, patrimônio, etc), bem como as demais decorrências (incluindo-se aí vergonha, raiva, medo, dentro outros abalos psicológicos).

Vitimização secundária: deriva do tratamento conferido pelas instâncias formais de controle social (Polícia, Ministério Público, Judiciário...), consistindo em sofrimento adicional causado à vítima por órgãos estatais.

Pode emanar do mau atendimento dado pelo agente público, que leva a vítima a se sentir como um objeto nas mãos do Estado, e não um sujeito de direitos.

Também é chamado de revitimização, por consistir em processo emocional no qual o ofendido torna-se vítima novamente, podendo se relacionar com outras pessoas ou instituições (heterovitimização) ou com sentimentos autoimpositivos de culpa (autovitimização).

Vitimização terciária: decorre de familiares e do grupo social da vítima (instâncias formais de controle social), que segregam e humilham a vítima do crime por ela sofrido.

Pode resultar em desestímulo para a formalização da notitia criminis, ocasionando a cifra negra (diferença entre a criminalidade real e a registrada pelos órgãos policiais).

Essa falta de amparo da família, dos colegas de trabalho e dos amigos, e a própria sociedade acaba incentivando a vítima a não denunciar o delito às autoridades, ocorrendo o que se chama de cifra negra.

É a formalização de um conjunto de práticas institucionais, históricas, culturais e interpessoais dentro de uma sociedade que frequentemente coloca um grupo social ou étnico em uma posição melhor para ter sucesso e ao mesmo tempo prejudica outros grupos de modo consistente e constante causando disparidades que se desenvolvem entre os grupo ao longo de um período de tempo. (Steven D Soifer e outros).

O princípio do poluidor-pagador é um dos pilares do moderno direito ambiental e traz a concepção de que, quem polui, deve responder pelo prejuízo que causa ao meio ambiente. E a sua responsabilização se dá em forma de pagamento que, por sua vez, pode consistir em uma prestação em dinheiro mesmo, ou em atos do poluidor. Como exemplos de atos, temos obrigações de retornar o meio poluído à sua condição original; efetuar compensações em outras áreas, pelo prejuízo causado (ex.: reflorestamentos, repovoamento de áreas, etc); divulgar campanhas de conscientização ambiental; entre outros. Ressalte-se que há previsão expressa de tal princípio nos §§ 2º e 3º do art. 225 da Constituição Federal.

Já o princípio da precaução busca se antecipar e prevenir a ocorrência de prejuízos ao meio ambiente. Destina-se a toda a sociedade, inclusive Governo e legisladores, para que sejam instituídas medidas e políticas destinadas a prevenir a poluição, como campanhas ambientais educativas; índices máximos de poluição; instalação de equipamentos redutores de emissão de poluentes (em indústrias, automóveis, etc); fiscalização das atividades potencialmente poluidoras; etc. Por fim, ressalte-se que um dos principais instrumentos do princípio da precaução é o estudo prévio de impacto ambiental, expressamente referido no inciso IV do art. 225 da Constituição Federal, por meio do qual devem ser estimados os riscos que tragam as instalações de obras ou atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente. O fato desse importante instrumento ser obrigatoriamente público demonstra que o princípio da precaução é afeto não só a determinadas camadas sociais, mas a toda sociedade, conforme dito anteriormente.

Obs.: Atentar para o fato de que alguns autores diferenciam princípio da precaução de princípio da prevenção!

Como ensina Edir Milaré, Direito Ambiental ‘é o complexo de princípios e normas coercitivas reguladoras das atividades humanas que, direta ou indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando à sua sustentabilidade para as presentes e futuras gerações’.

Dessa forma, o meio ambiente sadio pertence à categoria de direito fundamental de terceira geração, possuindo natureza transindividual e difusa.

São 4 as espécies:

- Meio ambiente natural – composto pelos recursos naturais: água, solo, ar atmosférico, fauna e flora.

- Meio ambiente cultural – o patrimônio cultural nacional, incluindo as relações culturais, turísticas, arqueológicas, paisagísticas e naturais.

- Meio ambiente artificial – formado pelos espaços urbanos, incluindo as edificações, que são os espaços urbanos fechados.

- Meio ambiente do trabalho – o local onde homens e mulheres desenvolvem suas atividades laborais.

É um procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos naturais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental. Dessa forma, trata-se de uma manifestação do poder de polícia ambiental.

Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da lei nº 8.429/92 é indispensável que seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade, portanto, não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no pólo passivo da demanda.

São 3 os atos de improbidade administrativa previstos na lei n. 8.429/92:

i) o enriquecimento ilícito (adquirir, para si ou para outrem, no exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional á evolução do patrimônio ou à renda do agente público);

ii) prejuízo ao erário;

iii) violação aos princípios da Administração Pública.

As condições estabelecidas ao tempo da assinatura do contrato devem ser mantidas durante toda a sua execução (cláusula ‘rebus sic standibus’).

Nesse sentido, a teoria da imprevisão busca garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão de circunstâncias imprevisíveis que possam tornar a obrigação excessivamente onerosa a uma das partes.

Caso alteradas as condições inicialmente estabelecidas por circunstâncias extraordinárias, a parte fica liberada dos encargos originários e o contrato poderá ser revisto, para garantir o restabelecimento do seu equilíbrio econômico ou rescindido, nos casos em que for impossível a manutenção do contrato.

Nos termos do art. 65, VI, ‘d’, da Lei n. 8.666/93, os contratos administrativos poderão ser alterados, por acordo entre as partes.

Da aplicação da cláusula ‘rebus sic standibus’ pode-se extrair as seguintes situações que levam a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro:

a) Fato do príncipe;

b) Fato da administração;

c) Caso fortuito e força maior, e,

d) Interferências administrativas.

De acordo com Rafael Oliveira, é a transferência de uso de bens públicos de forma gratuita ou com condições especiais, entre entidades da Administração Pública direta e indireta ou entre Administrações e as pessoas de direito privado sem finalidade lucrativa.

Importante ressaltar que a legislação do respectivo ente irá definir o instituto. Em âmbito federal ele está previsto na Lei n. 9.636/98, podendo existir cessão para os estados e municípios, além de pessoas físicas ou jurídicas (inclusive de finalidades lucrativas).

Por fim, o ato de cessão deverá ser autorizado pelo Presidente da República e formalizado por termo ou contrato, podendo ser delegado para os ministros de estado. Se o beneficiário for pessoa jurídica com finalidade lucrativa, a cessão será onerosa e deverá haver licitação, salvo se ocorrerem os casos de dispensa previstos em lei.

A princípio, o processo judicial deve se desenvolver em respeito ao princípio da igualdade entre as partes opostas, não sendo possível o privilégio de uma das partes em detrimento da outra. Em virtude do regime jurídico imposto à Fazenda Pública e também às autarquias, considerando as atividades desenvolvidas por essas pessoas jurídicas, são justificáveis condições especiais, no andamento do processo em que estas entidades atuem como parte. Nesse sentido, o CPC dispõe que a fazenda pública goza de prazos dilatados para manifestação em juízo.

Trata-se de um termo cunhado por Guy Debord – ‘Sociedade do espetáculo (1947). Guy Debord assinalou que vivemos numa sociedade cuja realidade essencial consiste no espetáculo. O processo civilizatório humano conduziu ao surgimento de idealizações coletivas sobre o indivíduo, o grupo e o mundo. Tais idealizações são construções imaginárias nas quais todos estão irremediavelmente inseridos. As funções e os papéis desempenhados pelos diversos agentes se vinculam a esse mundo imaginário com intensidade tamanha que a imaginação se torna o ‘real’.

Em outras palavras, o indivíduo não se relaciona propriamente com o mundo real, mas toda a sua comunicação é estabelecida com formulações imaginárias geradas por uma pluralidade incontrolável de fontes autônomas entre si.

Com algum exagero, segundo Marçal Justen Filho, pode-se utilizar a expressão ‘Direito Administrativo do espetáculo’ para qualificar o estado de coisas vigente.

Em síntese, indica a proliferação de institutos e interpretações descolados da realidade, vinculados à produção de um cenário imaginário e destinado a produzir o entretenimento dos indivíduos antes do que a efetiva implantação de valores fundamentais.

O Direito Administrativo do espetáculo é um instrumento essencial para o Estado do Espetáculo, eis que as ações imaginárias do governante envolvem a utilização de conceitos e expressões técnica científicas, que são recepcionadas pela ‘plateia’ com um misto de desconhecimento e espanto.

Sim, o STF entendeu que essas entidades possuem imunidade tributária, conforme previsto no art. 150, VI, ‘c’, da CRFB/88. O Tribunal entendeu que os serviços autônomos podem ser considerados de educação e assistência social, em virtude do serviço que desempenham, como a profissionalização de jovens para o mercado de trabalho.

Por fim, o Tribunal também decidiu que cabe ao FISCO o ônus de provar que determinado imóvel não se encontra vinculado às finalidades essenciais do serviço social, pois existe uma presunção em favor da entidade beneficiada pela imunidade.

O português Vasco Soares da Veiga anuncia que cartas de conforto ‘são simples compromissos de honra assumidos por uma determinada sociedade, subscritora da carta, perante um Banco, em que apresenta um certo cliente, beneficiário do crédito, em regra uma sociedade sua afiliada ou em que detém ações ou quotas significativas ou mesmo dominantes, visando a concessão de crédito bancário’.

A carta de conforto é espécie de garantia pessoal atípica, de natureza extracontratual, consistente numa carta em que o confortante presta informações ao confortado (normalmente instituição financeira) sobre a situação e características do garantido, de forma a assegurar que este último cumprirá as obrigações contratuais firmadas perante o credor, não se confundindo, entretanto, com aval ou a fiança.

Em que pese serem acessórias ao contrato firmado pelo garantido (aquele que recebe o financiamento ou outra vantagem) e confortado (o que concede a vantagem ou o financiamento), e não ensejarem a responsabilização solidária do confortante, o descumprimento da obrigação, pelo garantido, poderá ensejar a responsabilização extracontratual do confortante por danos ou, ainda, pode ser lhe exigida a prestação específica da obrigação assumida, a depender da espécie de carta de que se trate.

Aos deputados estaduais serão aplicadas as mesmas regras previstas na Constituição Federal sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporações às Forças Armadas aplicáveis aos deputados federais, art. 27, §1º da CF/88. Essa regra efetiva o princípio da simetria. Assim, em decorrência do referido dispositivo, a Carta Magna estabelece que o deputado estadual somente pode ser preso no caso de flagrante delito de crime inafiançável, com a remessa dos autos à Assembleia Legislativa, dentro de 24 horas, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. De igual modo, possuem foro por prerrogativa de função no TJ. Em caso de crime comum após a diplomação, o TJ poderá instaurar o processo sem prévia licença da Assembleia Legislativa, mas deverá a ela dar ciência, a qual, pelo voto da maioria, poderá sustar o andamento da ação.

Por fim, é plenamente assegurada a imunidade material dos deputados estaduais, que são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Da mesma forma que ocorre com os deputados federais, não há mais (após a EC nº 35/2001) imunidade formal para crimes praticados antes da diplomação. Diante do exposto, são análogas às dos deputados federais as imunidades dos deputados estaduais.

O preâmbulo faz parte da Constituição (preâmbulo + corpo principal + normas transitórias). Não tem força normativa. Não pode ser parâmetro em controle de constitucionalidade. Não é de repetição obrigatória nas constituições estaduais. O fato de citar ‘Deus’ não retira o aspecto de laicidade do Brasil.

A corrente majoritária, de Alexandre de Morais e Pinto Ferreira, prega que o preâmbulo não integra a Constituição e não é elemento formal de aplicabilidade. Não é peça de direito, mas sim de política. Não tem força coercitiva de aplicação/existência, por simetria nas constituições estaduais.

Os fundamentos da República Federativa do Brasil estão previstos no texto constitucional, no seu art. 1º, sendo eles em um número de 5 (cinco):

- Soberania;

- Cidadania;

- Dignidade da pessoa humana;

- Valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;

- Pluralismo político.

(SO CI DI VA PLU).

Os objetivos fundamentais estão previstos na lei maior, em seu art. 3º, em um número de 4 (quatro), sendo eles:

- Construir uma sociedade livre, justa e solidária;

- Garantir o desenvolvimento nacional;

- Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

- Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

(CON GA ER PRO).

Os princípios norteadores da relação internacional do Brasil com os demais países estão previstos no art. 4º e seus incisos, da lei maior, sendo eles:

- Independência nacional;

- Prevalência dos direitos humanos;

- Autodeterminação dos povos;

- Não intervenção;

- Igualdade entre os Estados;

- Defesa da paz;

- Solução pacífica dos conflitos;

- Repúdio ao terrorismo e ao racismo.

O poder direto pelo povo se dá através do sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, e ainda, conforme o art. 14 e seus incisos da CF/88, mediante:

- Plebiscitos;

- Referendo, e;

- Iniciativa popular.

A Suprema Corte confirmou o entendimento de que a atribuição de polícia judiciária compete às Polícias Civis e a Polícia Federal, devendo o Termo Circunstanciado ser por elas lavrados, sob pena de usurpação de função pela Polícia Militar.

O controle político realizado sobre o Estado de Defesa pode ser: imediato (realizado pelo Congresso Nacional), concomitante (através dos 5 membros indicados pelo Congresso Nacional) e sucessivo (o Presidente apresenta as justificativas e especificações para análise). E no Estado de Sítio, diferenciando-se apenas pelo controle político prévio, pois o concomitante e sucessivo são parecidos com o Estado de Defesa.

A distinção do controle entre os Estado de Defesa e o Estado de Sítio é que no primeiro o controle político é imediato, visto que o Presidente primeiro decreta e em 24 horas submete ao Congresso Nacional, que apreciará o ato em 10 dias. Já no Estado de Sítio o controle político ocorre previamente, considerando que depende de prévia e expressa autorização do Congresso para sua decretação.

A mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará comissão composta por 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao Estado de Defesa e ao Estado de Sítio, que configura o controle político concomitante, segundo classificação doutrinária.

O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o Estado de Sítio, diante de comoção grave de repercussão nacional ou diante da ineficácia das medidas tomadas durante o Estado de Defesa, ou ainda, no caso de guerra declarada ou resposta à agressão armada externa.

Ao solicitar autorização para decretar o Estado de Sítio ou sua prorrogação, o Presidente da República relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.

A regra é da não-intervenção, sendo a matéria excepcionada na Constituição Federal, cabendo intervenção, entre outras hipóteses, para manter a integridade nacional e repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra.

Sobre o requerimento da intervenção, é competência privativa do Presidente da República decretar e executar a intervenção federal, entretanto, fica condicionada à aprovação do Congresso; bem como pronunciamento do Conselho da República e ainda, opinamento do Conselho de Defesa Nacional.

Conforme mandamento constitucional, a convocação extraordinária do Congresso Nacional poderá ser feita pelo Presidente do Senado Federal, pelo Presidente da República, pelo Presidente da Câmara dos Deputados ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas.

Há, segundo a doutrina, 3 (três) sentidos pelos quais pode-se conceituar ou definir a Constituição, sendo estes:

• Sentido Sociológico: idealizado por Ferdinand Lassalle e está ligado a sociologia jurídica. Aborda os fatores reais de poder. Prega que a Constituição não pode ser uma folha em branco, mas um fator real de poder, algo efetivo.
• Sentido Político: trazido por Carl Shmitt e está ligado a ciência política. Trata-se da decisão de natureza jurídica que fundaria o Estado. Uma decisão política fundamental.
• Sentido Jurídico: tem como expositor Hans Kelsen. Considera a Constituição como ‘lei fundamental do Estado’. É o fundamento comum de validade de qualquer espécie normativa produzida pelo Estado.

É aquela em que o legislador assumiu o compromisso de não suprimir o núcleo intangível do texto constitucional, materializado através das cláusulas pétreas. Deu-se uma proteção maior a estes princípios e valores mais caros, “petrificando-os”, e assim estariam protegidos de casuísmos futuros.

O poder constituinte, que se divide em originário e derivado, é o poder de instituição (criação) ou reforma (alteração) da Constituição Federal ou Estaduais.

O poder constituinte originário possui como características ser inicial, incondicionado e ilimitado.

• Inicial: inicia uma nova ordem jurídica;
• Incondicional: não está sujeito a formas de manifestações pré-concebidas;
• Ilimitada: não está sujeito a restrições do direito positivo.

O efeito é de ingresso de uma nova ordem legal, sendo que a legislação anterior poderá ser compatível ou não com o novo marco legal. No caso de compatibilidade, estas serão recepcionadas, do contrário serão revogadas. Para fins desta compatibilidade, desta recepção, exige-se apenas o aspecto material. Por exemplo o Código Penal, que é um Decreto-Lei, foi recepcionado como Lei Complementar, o CTN como Lei Ordinária.

Em regra, não há forma para a manifestação do poder constituinte originário. Na Islândia, por exemplo, se utilizou o Facebook para a coleta de sugestões para a nova constituição, que depois foi submetida a um referendo e promulgação.

Contudo as formas mais comuns são a outorga e a promulgação. A outorga quase sempre está ligada a ditaduras e imposições. A constituição outorgada é estabelecida por declaração unilateral do agente constituinte (ex.: a de 1937, Getúlio Vargas - uma das mais autoritárias). A promulgação está ligada a discussão coletiva prévia, a regimes democráticos. É estabelecida por deliberação de manifestação de vontades da maioria dos agentes do poder constituinte (ex.: CF/88).

O chamado novo constitucionalismo latino americano, chamado também de Cezarista ou Bonapartista, é aquele em que a constituição é outorgada, mas para conferir um certo grau de legitimidade, fica sujeita a uma consulta popular (plebiscito ou referendo). Foi o que ocorreu na Venezuela, Equador e Bolívia.

Em regra, o poder constituinte originário não está sujeito a nenhuma condição imposta pelo direito positivo anterior ou qualquer outra limitação, contudo, essa regra não é absoluta, tendo como exceções as chamadas heteroconstituições, que são aquelas em que um outro Estado, que geralmente saiu-se vencedor de uma guerra impõe certas condições para a constituição do país que foi derrotado. A exemplo das constituições do Japão e da Alemanha, pós segunda guerra mundial, ou a do Iraque mais recentemente.

A recepção quer dizer ingresso e filtragem quer dizer releitura. Filtragem é mais amplo, pois indica que a norma recepcionada terá uma nova leitura diante dos novos valores e principalmente da nova ordem legal. Ex.: as leis que tratavam do chamado ‘concubinato’ foram recepcionadas, contudo, considerando o art. 226, §3º, CF/88, como ‘união estável’.

Trata-se do poder de alterar uma constituição que já existe, podendo ser reformador (que altera a Constituição Federal por meio de emenda ou revisão) e o decorrente (que altera as constituições estaduais por meio de reforma estadual).

São características deste poder derivado, ser condicionado, limitado e derivado.

• Condicionado: está sujeito aos modos de manifestações pré-concebidos;
• Limitado: as restrições impostas pelo poder positivo vigente;
• Derivado: busca fundamentos na Constituição Federal.

Essa possibilidade, de termos normas constitucionais inconstitucionais existe, contudo, somente com relação as normas das constituições estaduais em relação a Constituição Federal. Se uma norma por derivação decorrente está frontalmente contra a CF/88, temos aí uma norma constitucional inconstitucional. Constitucional com relação ao texto estadual e inconstitucional com relação a Lei Maior, a CF/88.

Reforma é gênero (processo formal), tendo como espécies a emenda e a revisão. Já a mutação constitucional é o processo informal de mudança da constituição sem a mudança do texto. Por exemplo a nova leitura dada para a ‘união estável entre pessoas do mesmo sexo’ - art. 226, §3º, CF/88, que traz que é ‘reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar...’.

As limitações são as circunstanciais, prevista no art. 60, §1º, CF/88, que veda a reforma durante o estado de sítio, intervenção federal ou estado de defesa; e as limitações materiais, expressas no art. 60, §4º, CF/88, que são as chamadas cláusulas pétreas (forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; e os direitos e garantias individuais).

A Constituição atual não trouxe limitação temporal (o art. 3º do ADCT não é limitação temporal), visto que no primeiro período de 4 anos houve 4 emendas.

Sucintamente pode-se afirmar que a todo direito corresponde a uma garantia que o assegura. E a toda garantia corresponde a um remédio que o torna eficaz. (são distintos no tempo).

Exemplo:

• Direito: ir, vir e permanecer.
• Garantia: formalidade de prisão provisória (flagrante delito, punição militar, decisão fundamentada de autoridade judicial competente).
• Remédio: Habeas Corpus.

A CF/88 é promulgada, escrita, social, dogmática, rígida e analítica/dirigente. Há mais de 20 formas de classificar as constituições, sendo que uma delas a classifica quanto a:

• Origem: outorgada/promulgada;
• Forma: escrita/não escrita;
• Histórico: liberal/social;
• Modo de elaboração: dogmática/histórica;
• Estabilidade: rígida/flexível/semi-rígida;
• Extensão: sintética/analítica.

Sim, é possível, contudo, não teria grandes implicações práticas. A declaração de uma lei como inconstitucional, feita pelo Poder Judiciário, fará com que essa lei perca a sua validade e eficácia, mas continuará vigente, até que outra lei a revogue expressa ou tacitamente.

Nos Estados onde as constituições são flexíveis (ou plásticas) não há diferença, quanto ao processo legislativo de criação/alteração das leis, entre as leis ordinárias e os dispositivos constantes na constituição.

A Constituição de determinado Estado é o documento mais importante, que estabelece as regras fundamentais daquele Estado, sua organização política, econômica, seus valores, os direitos e garantias do seu povo, dentre outros. É o conjunto de normas localizado no ápice do ordenamento, no topo da pirâmide legal, em alusão a teoria de Hans Kelsen.

Dentre as várias classificações das constituições, há aquela que as separam quanto a sua estabilidade, dividindo-as em flexíveis, rígidas e ainda semi-rígidas. Refere-se ao grau de dificuldade de se alterar os seus dispositivos. Quanto mais difícil e complexo for o procedimento, mais rígida será a constituição.

No Brasil, todas as constituições, excetuando a do Império (1824) são rígidas, ou seja, para a sua alteração, faz-se necessário adotar um procedimento legislativo específico, diverso daquele utilizado para as leis comuns/ordinárias. É apresentado uma PEC (que possui legitimados específicos) no Congresso Nacional e para ser aprovada é necessário se obter votos favoráveis nas duas casas no Congresso Nacional, em 2 turnos e por 3/5 dos seus membros.

Essa característica faz com que elas possuam uma supremacia em relação as demais leis (ordinárias e complementares). Se não houvesse essa diferença, não caberia se falar em supremacia da constituição, uma vez que todas as leis possuiriam a mesma forma de criação/alteração.

As vedações comuns aos entes políticos do Estado brasileiro, ou seja, adstrito à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, estão expressamente previstas na Constituição Federal, em seu art. 19, que traz que a estes fica vedado:

I - Estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

II - Recusar fé aos documentos públicos;

III - Criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

A propriedade urbana cumpre função social quando observa as exigências previstas no Plano Diretor.

Os princípios de ordem econômica encontram-se previstos no art. 170 da CF/88, podendo citar:

• Princípio da livre concorrência;
• Princípio da propriedade privada;
• Princípio da função social da propriedade;
• Princípio da redução das desigualdades sociais e regionais;
• Princípio da defesa do consumidor;
• Princípio da defesa do meio ambiente;
• Princípio do tratamento favorecido a empresas de pequeno porte.

Esse princípio foi idealizado por Konrad Hesse (pós Lassalle), considera que toda norma jurídica precisa de um mínimo de eficácia, sob pena de não ser aplicada, assim, esse princípio estabelece que, na interpretação constitucional, deve-se dar primazia às soluções que possibilitem a atualização de suas normas, garantindo-lhes eficácia e permanência. Para Konrad Hesse as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade.

A Constituição Federal de 1988 chancelou a República, e, portanto, a responsabilidade dos governantes como sua pedra angular, consagrando o regime democrático e o império da lei, em um sistema constitucional com poderes limitados (STF, ADI 1.008). O Presidente não se exonera da responsabilidade por seus atos, muito embora tenha algumas imunidades.

A imunidade penal temporária assegura que o Presidente só pode ser responsabilizado durante o mandato por atos inerentes à função, e consequentemente que somente poderá ser processado por atos sem nexo funcional após o término do mandato (art. 86, §6º da CF). Trata-se de imunidade penal temporária (limitada no tempo), que impede a responsabilização penal por crimes não funcionais. Só não pode o Presidente ser responsabilizado na vigência do mandato por delitos sem qualquer conexão com o ofício presidencial (STF, Inq. 927). A imunidade é penal, não se estendendo a situações extra-penais, podendo o Presidente sofrer responsabilização civil, político-administrativa (crime de responsabilidade - impeachment) e tributário (STF, Inq. 672 QO).

A imunidade processual relativa, a seu turno, estabelece que, no caso de atos inerentes ao ofício presidencial, o processo penal só pode ser instaurado (a acusação só pode ser admitida) mediante aprovação de 2/3 da Câmara (art. 86, caput da CF/88). Essa imunidade funcional, portanto, consiste em condição de procedibilidade. Esse privilégio condiciona a instauração do processo penal, e não a investigação criminal, que pode ser iniciada normalmente, perante a Suprema Corte (STF, Inq. 567) - é o caso da saída do Min. Moro e suas acusações contra o Presidente Bolsonaro. Em outras palavras, o inquérito policial pode ser deflagrado contra o Presidente, e sem a necessidade de autorização de 2/3 da Câmara (exigida apenas para receber a futura denúncia por crime funcional, que também pode ser ofertada normalmente).

Por fim, mencione-se que com relação ao crime funcional, se a Câmara autorizar por 2/3, e o STF receber a denúncia, o Presidente fica suspenso das funções (art. 86, §1º da CF/88). E se decorrido o prazo de 180 dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo (art. 86, §2º da CF/88).

Compete privativamente ao Presidente da República prover alguns cargos públicos federais (art. 84, XXV da CF/88), inclusive o de Diretor-Geral da Polícia Federal (art. 2º-C da Lei nº 9.266/96).

E não se nega que se trata de escolha discricionária, sendo que em regra o Judiciário não deve intervir na opção feita pelo Executivo. Todavia, a finalidade do ato administrativo não pode dissociar do interesse público, e a discricionariedade quanto ao mérito (motivo e objeto) está vinculada aos princípios constitucionais, especialmente impessoalidade e moralidade (art. 2º da lei n. 4.717/65, arts. 5º, LXIX, e 37, caput, da CF/88).

A violação a esses postulados pela Administração Pública, com utilização indevida dos critérios de conveniência e oportunidade, notadamente em relação aos pressupostos fáticos do ato (motivo), justifica a interferência judicial. Não se admite o aparelhamento particular (mais do que político, portanto) de órgão qualificado pela lei como de Estado, e não de governo, como é o caso da Polícia Judiciária Federal; o agente público deve ser pautar pela impessoalidade.

A supremacia do interesse público (direcionamento da atividade pública ao bem comum) constitui-se vetor de interpretação do administrador público na edição do ato administrativo. Não basta ao agente público o cumprimento estrito da legalidade, devendo respeitar a moralidade como conjunto de preceitos éticos de razoabilidade e justiça.

A Suprema Corte já suspendeu a nomeação de ministros no passado, a exemplo do Lula (Casa Civil) e Cristiane Brasil (Trabalho), além do caso recente do Diretor-Geral da PF indicado pelo Presidente Bolsonaro (Ramagem, impedido de tomar posse por decisão monocrática do Ministro Alexandre Morais).

Heimatlo, também conhecido como apátrida ou sem pátria, é o indivíduo que não é titular de qualquer nacionalidade, ou seja, é uma pessoa que não é considerado nacional por qualquer Estado.

Esta condição ocorre, por exemplo, quando um Estado-nacional deixa de existir e não é substituído por nenhuma outra entidade ou o Estado ocupante não reconhece determinado grupo de pessoas como seus nacionais. São também apátridas as pessoas pertencentes a minorias étnicas nascidas no território de Estados cujas leis não atribuem nacionalidade a tais grupos. Podem ser apátridas também, os indivíduos nascidos em Estados em que vigora o jus sanguinis e cujos pais são nacionais de países que só reconhecem o jus soli. Outras pessoas podem tornar-se apátridas ainda se submetidos às penas de banimento (o Brasil não aplica a pena de banimento - art. 5º, XLVII, d, CF/88).

Ressalta-se que o direito a nacionalidade compõe a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. XV, sendo a sua violação atentado à dignidade da pessoa humana.

Inicialmente destaca-se que, regra geral, não pode existir diferença entre brasileiros natos e os naturalizados, contudo, o próprio texto constitucional traz 4 exceções:

a) o brasileiro não pode ser extraditado;

b) alguns cargos só podem ser exercidos por brasileiros natos, sendo estes o do de Presidente da República, Vice-Presidente da República, Presidentes do Senado e da Câmara Federal, Ministro do STF, Diplomata, Ministro da Defesa e Oficiais das Forças Armadas;

c) ocupar as 6 vagas do Conselho da República;

d) ser proprietário de empresa jornalística e de radiodifusão de som e imagem (ou naturalizados há mais de 10 anos).

O poder constituinte derivado reformador consiste na possibilidade de se alterar a Constituição Federal por emendas. Trata-se da via ordinária de alteração constitucional.

O poder constituinte derivado reformador é aquele criado pelo poder constituinte originário para reformular (modificar) as normas constitucionais. A reformulação dá-se por meio de emendas constitucionais. O constituinte, ao elaborar uma nova ordem jurídica, desde logo constitui um poder constituinte derivado reformador, pois sabe que a Constituição não se perpetuará no tempo. Entretanto, traz limites ao poder de reforma constitucional.

O poder constituinte derivado revisor também é chamado de poder anômalo de revisão ou de revisão constitucional anômala ou de competência de revisão. Foi estabelecido com o intuito de adequar a Constituição à realidade que a sociedade apontasse como necessária.

O artigo 3º dos ADCT estabeleceu que a revisão constitucional fosse realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. O procedimento anômalo é mais flexível que o ordinário, pois neste segundo exige-se sessão bicameral e 3/5 dos votos.

A revisão constitucional é uma via extraordinária e transitória prevista no art. 3º dos ADCT: ‘a revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral’.

Com relação a cláusula pétrea implícita, apesar da controvérsia, há duas, sendo elas:

- Art. 1º, parágrafo único: titularidade e exercício do poder constituinte (‘todo poder emana do povo...’).

- Processo de reforma constitucional (art. 60, caput, §§2º, 3º e 5º).

A teoria da dupla revisão prega que seria possível revogar o art. 60, CF/88 e posteriormente revogar as cláusulas pétreas nele previstas. Essa teoria não é aceita no Brasil.

Trata-se da Constituição ideal do procedimentalismo, defendido por Habermas. É uma Constituição que não contém exageros, que pretende ser realizada. Uma Constituição mínima. Traz apenas as regras do jogo democrático e os direitos fundamentais, não tratando dos direitos sociais, deferindo do substancialismo (Dworkin).

A deportação é a saída do território nacional, quando o estrangeiro se encontra de maneira irregular, seja porque ingressou sem ter visto ou cometeu outra irregularidade.

A expulsão, de acordo com o Estatuto do Estrangeiro, é a retirada de um estrangeiro do território nacional, que tenha praticado um ato contra os interesses do Estado brasileiro.

A extradição é um ato de cooperação internacional que consiste na entrega de uma pessoas, acusada ou condenada por um ou mais crimes, ao país que o reclama. Ressalta-se que a Constituição brasileira veda a extradição de brasileiros natos.

Já o banimento, que não é admitido no Brasil (art. 5º, XLVIII, CF/88), consiste no envio compulsório de brasileiro ao estrangeiro.

Há divergência doutrinária quanto a estes elementos, contudo, para José Afonso da Silva existem 5 categorias de elementos, assim definidos:

1 - Elementos orgânicos: são normas que regulam a estrutura do Estado e a divisão do poder (ex.: Da organização do estado; Da organização dos poderes; Das Forças Armadas...).

2 - Elementos limitativos: manifestam-se nas normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação dos poderes estatais (ex.: Dos direitos e garantias (remédios)...).

3 - Elementos sócio-ideológicos: revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social, intervencionista (ex.: Dos direitos sociais; Da ordem econômica e financeira...).

4 - Elementos de estabilização constitucional: consubstanciam nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do estado e das instituições democráticas (ex.: ação de inconstitucionalidade, estado de defesa e de sítio...).

5 - Elementos formais de aplicabilidade: encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das constituições (ex.: preâmbulo; ADCT...).

A chamada constituição formal é o conjunto de normas formalmente constitucionais, ou seja, todas aquelas que estão expressas no texto constitucional, independentemente de não versarem sobre temas relevantes e merecedores de constarem em uma Constituição (ex.: o art. 242, §2, que determina que o Colégio Pedro II deve ser mantido no âmbito federal).

Já a constituição material é o conjunto e normas materialmente constitucionais, estando estas expressas ou não no texto constitucional. É uma constituição ideal. (ex.: art. 16, CC - direito ao nome - não consta expressamente na CF/88, mas é um direito fundamental, uma norma materialmente constitucional).

Inicialmente, cumpre pontuar que o texto constitucional estabeleceu no art. 5º, XI, a máxima de que a residência é asilo inviolável, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.” (Rel. Min. Gilmar Mendes).

Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência - circunstância que se mostrará meramente acidental - sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância.

O que se tem, portanto, é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, o que, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configurou, por si só, ‘fundadas razões’ a autorizar o ingresso no domicílio, sem o consentimento do morador e sem determinação judicial.

Quanto às vedações constitucionais entre os entes, temos:

Consoante previsão constitucional do art. 150, VI, há a chamada imunidade tributária recíproca, que veda que a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios instituam ou criem impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

Além disso, temos o princípio da não intervenção, salvo nos casos expressamente constantes nos arts. 34 e 35 da CF, porquanto o texto constitucional considera a intervenção como medida excepcional. Tal princípio existe em respeito à autonomia de cada um dos entes federativos, sob o qual se fundamenta o próprio federalismo.

Territórios têm natureza jurídica de autarquias territoriais integrantes da União, portanto, não são entidades federativas.

Dizemos que Território integra a administração pública indireta da União como pessoa jurídica de direito público interno, mas não é dotado de autonomia, por não ser considerado entidade política na federação. Contudo, os Territórios Federais podem ser subdivididos em municípios e são criados por força de lei complementar da União.

A criação de Território é possível, de acordo com o que prescreve a CF: os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

A atual Constituição Federal mescla a democracia representativa e a democracia direta. Nesta senda, preceitua-se no § único do art. 1º que diz que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Observa-se que a primeira parte da redação constitucional se refere à democracia representativa; já a segunda a democracia participativa, sendo esta realizada por diversos instrumentos de manifestação da vontade popular, como exemplo, a iniciativa popular de leis, o referendo e o plebiscito, contemplados na CF/88.

A quase nacionalidade está prevista no art. 12, §1º, da CF e significa que aos portugueses com residência permanente no país, existe a regra de que serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado, desde que haja reciprocidade de tratamento em favor dos brasileiros em Portugal.

Tal hipótese se aplica em relação ao português que não quer a naturalização, mas sim permanecer português no Brasil. Então, a este português serão atribuídos os mesmos direitos do brasileiro naturalizado, mesmo sem ter obtido a naturalização, lembrando que essa hipótese fica condicionada a ocorrência da reciprocidade de tratamento para os brasileiros em Portugal.

Sobre o tem o Brasil adota a teoria (jus solis) do solo, que considera brasileiro nato todo aquele nascido no território, salvo algumas exceções. Neste sentido, embora os pais bolivianos estivessem no Brasil a serviço, seria relevante se estivessem a serviço de seu país de origem, o que não é o caso.

Nesta hipótese, o menor terá nacionalidade brasileira, segundo as regras contidas na CF/88 que reconhece como brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.

Existe sim hipótese de perda de nacionalidade, com amparo na CF/88, quando o brasileiro: i) tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; ii) adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de reconhecimento ou de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

Recentemente, o STF entendeu que brasileiro - ainda que nato - pode perder a nacionalidade brasileira e até ser extraditado, desde que venha a optar, voluntariamente, por nacionalidade estrangeira.

A reposta tem amparo no texto constitucional, que dispõe que será concedido mandado de segurança para proteger direito líquido e certo.

Portanto, o mandado de segurança pode ser utilizado para amparar o exercício de qualquer direito líquido e certo, não apenas os constitucionalmente assegurados. Registra-se ainda que o mandado de segurança possui caráter subsidiário, só cabendo caso da impossibilidade do Habeas Corpus e Habeas Data.

O Plenário do STF concluiu pela configuração do chamado ‘estado de coisas inconstitucionais’ relativamente ao sistema penitenciário brasileiro, diante da seguinte situação: i) violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; ii) inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; iii) transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades.

O STF decidiu que ‘em regra, editais de concursos públicos não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais, como exemplo, é possível que a administração pública impeça o acesso tiver obscenidades, ideologias terroristas, que sejam discriminatórias, que preguem a violência e a criminalidade, a discriminação de raça, credo, sexo e origem.

Segundo o que preceitua a Carta Magna no art. 1º, são fundamentais democráticos do poder: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Com base nesses fundamentos, objetiva-se a convivência harmônica dos poderes de forma soberana na tripartição resguardando a dignidade humana, a valoração do trabalho, a cidadania, enfim os direitos essenciais para a convivência harmônica de todos, garantidos pela Constituição vigente.

Os Ministérios integram, ao lado da Presidência da República o primeiro escalão da administração federal, responsáveis por auxiliá-lo na direção superior da administração federal. São criados por lei de iniciativa privativa do Presidente da República, a quem incube também privativamente a nomeação e a exoneração dos ministros de Estado.

No âmbito estadual temos as chamadas Secretarias Estaduais, que são criados por lei de iniciativa privativa do Governador, a quem compete a nomeação e a exoneração dos secretários de cada pasta.

Todas as funções do Presidente da República do Brasil estão elencadas na CF/88, no rol do art. 84, entre outras, pode-se citar: encaminhar ao Congresso Nacional projetos de lei sobre os temas aos quais compete decidir, como a criação de cargos e funções na administração federal ou a criação e extinção de ministérios, por exemplo.

O Presidente da República é o responsável pela direção da administração federal, por isso é que lhe cabe vetar uma lei mesmo tendo sido aprovada pelo Congresso Nacional.

O poder constituinte difuso não é consagrado em nenhum procedimento, mas, em tese, é a possibilidade de alteração da interpretação e do sentido da Constituição, sem alterar o seu texto. É conhecido como mutação constitucional, isto é, são as alterações de sentido das normas constitucionais realizadas durante os processos de interpretação e aplicação da Constituição.

Enquanto o poder constituinte supranacional é o poder que cria a Constituição, na qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma Constituição comunitária seja criada. O titular deste poder não é o povo, mas o cidadão universal.

O poder constituinte derivado não é inicial, diferentemente do originário.

Segundo a doutrina, tem ‘características de derivado, subordinado e condicionado’. É derivado porque retira sua força do poder constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelos normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal.

O poder constituinte derivado se divide em reformador (altera a Constituição vigente - via Congresso Nacional - PEC) e decorrente (que é o poder dos Estados-membros se auto organizarem por meio de seus respectivos constituições estaduais).

As limitações temporais não foram consagradas pela CF/88 para o poder derivado reformador. Sua previsão se refere apenas para o poder derivado revisor, o qual promove modificações das normas constitucionais por meio de emendas.

Cumpre salientar que a limitação temporal consiste na proibição de reforma de determinados dispositivos durante certo período de tempo após a promulgação da Constituição, objetivando assegurar-lhe maior estabilidade, evitando-se alterações precipitadas e desnecessárias.

Previsão Constitucional: ADCT, art. 3º: A revisão Constitucional será realizada após 5 anos contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

O poder derivado reformador tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As limitações impostas a este poder estão consagradas no art. 60 da CF/88.

Tais limitações são chamadas de expressas ou explícitas, que podem ser procedimentais ou formais, circunstanciais, materiais e temporais.

Além destas, a doutrina identifica também as chamadas limitações implícitas, que são a impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário e o titular do poder constituinte derivado reformador, entre outros.

Limitações materiais (cláusulas pétreas - §4º do art. 60, CF/88)

- Forma federativa do Estado;

- Voto direto, secreto, universal e periódico;

- Separação dos poderes;

- Direitos e garantias individuais.

No que tange à competência legislativa dos estados federados, como regra é residual, podendo legislar sobre aquilo que não lhe for vedado pela CF/88 (art. 25, §1º).

Neste sentido, a competência legislativa estadual é classificada de diversas maneiras, sendo estas as seguintes espécies de competências: remanescentes ou reservadas; delegadas pela União; e concorrente-suplementar.

O Distrito Federal é um ente federado autônomo, possuidor de atribuições legislativas, administrativas e judiciárias, consubstanciados pela tríplice capacidade que envolve a auto-organização, o auto governo e a autoadministração.

Havia três territórios: Fernando de Noronha, Amapá e Roraima, que foram abolidos pela Constituição de 1988.

Atualmente não há nenhum território no Brasil. Os territórios existentes na data da promulgação da CF/88, conforme já dito, foram abolidos, porquanto Fernando de Noronha tornou-se um distrito do Estado de Pernambuco; Amapá e Roraima ganharam status integral de Estados da Federação. Além desses, Rondônia foi território até 1982.

As leis auto-executáveis não precisam de regulamentação, porém precisam de um ato administrativo do Poder Executivo para fins de efetivação, a exemplo de lei autorizativa.

Já as leis de efeito concreto não precisam de regulamentação, nem de ato administrativo, elas, por si só, já possuem a capacidade de regular a vida em sociedade, como exemplo as leis que conferem direitos e obrigações.

Portanto, lei autoexecutável e lei de efeitos concretos não são sinônimos.

A necessidade de esgotamento ou exaurimento prévio das vias administrativas, para que o cidadão recorra ao Poder Judiciário, é exigida apenas em dois casos, no caso das ações relativas à disciplina e às competições desportivas (art. 217, §1º, CF/88) e quando o ato administrativo ou omissão da administração pública contrariar súmula vinculante (conforme art. 7º, §1º, da Lei nº 11.417/06 - que regula o art. 103-A da CF/88), para fins de utilização da Reclamação junto ao STF.

Há outras hipóteses que se exige apenas a negativa do requerimento administrativo, como é o caso do Habeas Data e benefícios/ações previdenciárias.

A CF/88 não determina penas, trazendo os chamados mandamentos constitucionais de criminalização, indicando ao legislador ordinário balizas a serem seguidas quando da elaboração das leis infraconstitucionais penais (estas sim providas de preceitos primário e secundário).

A CF/88 traz também, em rol exemplificativo, algumas penas a serem reguladas ou passíveis de aplicação, sendo estas:

- privação ou restrição de liberdade;

- perda de bens;

- multa;

- prestação social alternativa;

- suspensão ou interdição de direitos.

O STF, em sede de ADI, decidiu, por maioria, pela autorização do uso das células tronco embrionárias para fins de pesquisas científicas terapêuticas. Afirmaram que a liberação para pesquisa não fere o princípio da dignidade humana, nem violaria o direito a vida, na medida que as células tronco embrionárias não são considerada vida em si. Foi ponderado vários princípios, decidindo pela utilização, com base na lei de Biossegurança, destas células para fins de desenvolvimento de pesquisas e terapias.

A competência do Tribunal do Júri é definida pela natureza do crime, com respaldo constitucional lhe compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

As exceções são definidas pela própria Constituição Federal, determinando o deslocamento da competência para as pessoas que possuem foro especial por prerrogativa da função. Exemplo: magistrados, promotores e deputados.

São 4 (quatro) os crimes dolosos contra a vida:

- homicídio;

- infanticídio;

- induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (participação em suicídio);

- aborto.

Municípios putativos são entes políticos locais criados em desacordo com o comando constitucional, e por não haver previsão em lei complementar federal estabelecendo o prazo pelo qual seria possível sua implementação como ente federativo, entende-se que no caso do município putativo, à semelhança do que acontece com o casamento putativo e a sociedade de fato, sua constituição será validada com base nos princípios da reserva do impossível, da continuidade do Estado Federativo, da segurança jurídica, da confiança, força normativa dos fatos e situação excepcional consolidada.

Por tal razão, o município putativo continuará a existir e surtir seus efeitos jurídicos como se tivesse sido criado em consonância com a norma constitucional.

Entretanto, é importante dizer que tal posicionamento não é pacífico, pois alguns autores entendem ser a criação de municípios putativos absolutamente inconstitucional.

Contudo, na própria ADCT existe o reconhecimento neste sentido (art. 96 - convalidados os atos de criação de municípios antes de 2006).

Dependerá da situação, uma vez que se autoridade possuir foro privativo no STF, passa-se a exigir autorização para a instauração da investigação.

Contudo, o STJ firmou entendimento que se a investigação envolver autoridade com foro privativo em outros tribunais, não é necessário prévia autorização judicial.

Segundo consta na Constituição Federal, inserido no título de Defesa do Estado e das Instituições Democráticas de Direitos, está capítulo próprio da Segurança Pública, que prevê em seu art. 144 os órgãos que a constituem: Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícias Civis, Polícias Penais, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Ademais, no mencionado dispositivo há a Guarda Municipal e Viária.

A reserva do possível foi importada do direito alemão, tendo um entendimento diferente aqui no Brasil. É invocado pelo Estado brasileiro quando é impelida implementar direitos, como os direitos sociais, alegando que a efefivação de direitos deve estar subordinado a existência de recursos públicos disponíveis. Ou seja, no Brasil, a reserva do possível é uma limitação imposta pelo Estado para se efetivar os direitos fundamentais prestacionais.

Já a reserva do impossível é a impossibilidade de se anular uma situação fática decorrente de decisões políticas de caráter institucional sem que ocorra uma agressão ao princípio federativo. Foi invocada no STF, pelo Min. Eros Grau, quando da discussão dos municípios putativos.

A sessão legislativa tem duração de 1 ano. A legislatura possui duração de 4 anos. O período legislativo tem 6 meses e a sessão 1 dia.

- Legislatura: 4 anos.

- Sessão legislativa: 1 ano.

- Período legislativo: 6 meses.

- Sessão: 1 dia.

Rejeitada ou havida por prejudicada a PEC, só poderá ser reapresentada na outra sessão legislativa.

Trata-se da regra contida no art. 14, §7º, da CF/88, onde torna inelegível, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau ou por adoção, do Presidente, dos Governadores, de Prefeitos ou e quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. A exceção é se já é titular (esse parente ou cônjuge) de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Como exemplo, quando estava na presidência da república o Michel Temer e no governo de São Paulo o Geraldo Alckim, a esposa do presidente não poderia concorrer a nenhum cargo eletivo em todo o país, pois o seu marido era presidente da república, com jurisdição em todo o território nacional. Já a esposa do então governador de SP, caso quisesse, poderia concorrer ao cargo de governadora do estado do RJ ou de qualquer outro, exceto o de São Paulo.

Não mantém a imunidade, pois não estão exercendo a função de parlamentares (esta sim ligada a imunidade), mas podem perder o cargo de parlamentar federal mesmo exercendo estas funções, pois o decoro está ligado ao cargo.

Os deputados estaduais e distritais seguem as regras dos parlamentares federais.

Já os vereadores só possuem imunidade material e mesmo assim se a lei orgânica prever e nos limites da jurisdição do município.

- Identidade de retribuição pecuniária;

- Limitação ao dever de testemunhar;

- Restrição ao serviço militar;

- Foro por prerrogativa de função;

- Imunidade parlamentar.

A regra geral é seguir o mandamento constitucional quanto ao princípio do juiz natural, bem como a garantia de ser julgado por um juiz competente, vedando os Tribunais de exceção. Contudo, a própria Constituição, em casos específicos, admite a relativização deste princípio quando se constata grave violação dos direitos humanos. Via de regra os crimes que atentam contra os direitos humanos são de competência da Justiça Estadual, entretanto, com a EC 45/04, foi inserido no art. 109 da CF/88, o §5º, conhecido como IDC (incidente de deslocamento de competência) ou federalização dos crimes contra os direitos humanos, que como o próprio nome diz, desloca a competência para a esfera federal.

Para a efetivação deste deslocamento, deve-se atentar para:

1 - ocorrência de grave violação dos direitos humanos;

2 - deve ser suscitado pelo PGR (Procurador Geral da República) ao STJ;

3 - desloca-se a competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal;

4 - Pode ocorrer tanto na fase de inquérito quanto na processual/judicial.

O STF, atento à problemática da crise carcerária reconheceu na ADPF nº 347/DF, que o sistema penitenciário brasileiro vive um ‘Estado de coisa inconstitucional, havendo uma violação sistêmica e generalizada de direitos fundamentais dos presos, pois as penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo desumanas e cruéis”.

O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando há uma violação sistêmica e generalizada de diversos direitos fundamentais, sendo tal fato consequência da inércia ou incapacidade das autoridades públicas em solucionar o contexto o qual há esta violação, ferindo de morte o postulado fundamental da dignidade da pessoa humana, base do Estado Democrático de Direito, instituído pela Carta Magna.

O papel do Supremo diante desse quadro é retirar as autoridades públicas do estado de letargia, traçando algumas diretrizes importantes, dentre elas determinou que juízes e Tribunais de todo o país implementem a audiência de custódia. A referida situação deve ser atribuída aos três poderes (legislativo, executivo e judiciário), da União, dos Estados e Distrito Federal.

Sem desconsiderar o caráter subsidiário e fragmentário do direito penal, nosso constituinte estabeleceu, em relação a determinados bens jurídicos, algumas obrigações de tutela penal, imponho ao legislador ordinário um dever de criminalizar certas condutas. Eis os mandados constitucionais de criminalização ou de penalização. Em diversos dispositivos constitucionais encontramos os mandados explícitos de criminalização (art. 5º, XLII, XLIII, dentre outros).

Compulsando o plexo de bens e valores plasmados na Constituição da República, infere-se que alguns são dotados de especial relevância, e no âmago de uma sociedade centrada na dignidade da pessoa humana, gozam de primazia em relação aos demais. Haveria, nesse caso, um imperativo constitucional implícito de tutela penal. Assim, o constituinte, ao assegurar o direito à vida (art. 5º, caput), implicitamente estava determinando ao legislador ordinário a criação de figuras típicas penais como o homicídio, o infanticídio e o aborto, como forma de proteção integral e suficiente desse bem jurídico.

Por fim, ante a existência de mandados constitucionais de criminalização, seria absolutamente incompatível com a Carta Magna a implantação de um sistema abolicionista que transferisse para outros ramos do direito, que não o penal, a tutela de bens ou interesses para os quais o constituinte reclama uma intervenção estatal mais rigorosa e contundente.

O TSE (Tribunal Superior Eleitoral) é composto por 7 Ministros, sendo 3 juízes dentre os ministros do STF (sendo que 1 destes irá presidir o TSE), 2 juízes dentre os ministros do STJ e 2 juízes dentre os advogados de notório saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo STF.

Os direitos e garantias individuais e coletivos não podem ser utilizados como escudos protetivos da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para o afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de desrespeito ao Estado de Direito.

A interceptação telefônica encontra-se normatizado no art. 5º, XII, in fine, da CF/88 e regulamentada pela lei n. 9.296/96. Além disso há uma série de entendimentos do STF e STJ sobre o assunto. A regra é a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, tratando-se do princípio da inviolabilidade, assim como as garantias da intimidade, honra, dignidade da pessoa humana, todos dispostos na CF/88.

A interceptação telefônica consiste em um instrumento processual de coleta de provas, de âmbito restrito, de caráter cautelar, cuja legitimidade passa pelo controle do judiciário.

No tocante ao viés da subsidiariedade, a produção de prova para fins penais deve se mostrar inviável por outros meios. Portanto, as provas menos invasivas devem ser inviáveis, o que implica no fato de que se a materialidade e autoria puderem ser comprovadas por elas, não justifica a interceptação. E, nos dizeres da lei n. 9.296/96, não pode ser prova inaugural se não houver debilidade ou impossibilidade das outras formas de produção de provas, possuindo, portanto, um caráter subsidiário.

Acerca da denúncia anônima, ela pode ser usada para desencadear procedimentos preliminares de investigação. Entretanto, não pode servir, por si só, como fundamento para autorização de interceptação telefônica.

O poder legislativo federal compete ao Congresso Nacional, composto pela Câmara dos Deputados, que representa o povo, e o Senado Federal, que representa os estados federados e do DF.

O entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante é de que a quebra do sigilo bancário pode ser decretada pelo Poder Judiciário e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Neste sentido, o STF considera que o Ministério Público não pode, como regra geral, determinar a quebra do sigilo bancário, pois será necessária prévia autorização judicial por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição.

No entanto, o STJ decidiu que ‘não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do MP de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a administração pública’, pois entende que as contas correntes de entes públicos (contas públicas) não gozam de proteção à intimidade e à privacidade, prevalecendo assim, os princípios da publicidade e moralidade, que impõem à administração pública o dever de transparência.

A questão versa essencialmente sobre o tema de imunidades parlamentares e, conforme ensinamentos doutrinários, elas servem para proporcionar condições para que os integrantes do legislativo exerçam o mandato livremente. A doutrina aponta que as imunidades são divididas em materiais e formais. A primeira abrange a inviolabilidade, enquanto que a segunda abarca a temática processual.

A inviolabilidade correlaciona-se com a liberdade de discurso, opinião, palavra e voto, não podendo o membro do legislativo ser responsabilizado cível ou penalmente, nos termos do art. 53 da CF/88 (imunidade material).

Já a imunidade formal correlaciona-se à dinâmica processual, também chamada de incoercibilidade processual, ou seja, envolve a prisão e o processo penal. No tocante à liberdade, o parlamentar não pode ser preso, exceto no caso de flagrante delito de crime inafiançável. Isso alcança os senadores, deputados federais, deputados estaduais e deputados distritais, nos termos dos arts. 27, §1º; 32, §3º, e 53, todos a CF/88.

No caso dos vereadores, eles possuem apenas imunidade material na circunscrição municipal, conforme art. 29, VIII, da CF/88.

O STF corrobora essa visão, ou seja, aduz que os parlamentares municipais não detêm imunidade formal. Com base nisso, leis orgânicas ou constituições estaduais não podem conceder essa prerrogativa, já que compete à União legislar sobre direito processual penal.

Nota-se, portanto, que a disposição da lei orgânica apresentada pelo vereador é flagrantemente inconstitucional e usurpa atribuição da União.

É quando o ato criminoso for cometido antes da diplomação e o processo/investigação estiver em andamento. Neste caso os autos devem ser encaminhados (no estado em que se encontram) para o STF (ou STJ ou TJs), para fins de prosseguimento (não há necessidade de ratificação dos atos já praticados).

O texto constitucional consagra, no caput do art. 5º, o princípio da igualdade e, como desdobramento do axioma, veda, no §2º, do art. 12, o estabelecimento de distinções entre brasileiros natos e naturalizados.

Entretanto, o próprio texto constitucional reconheceu algumas situações nas quais poderá haver tratamento diferenciado entre brasileiros. Tais hipóteses são taxativas e referem-se: aos cargos; à função; à extradição; à propriedade de empresa jornalística e de radiofusão sonora de sons e imagens.

O Federalismo é uma forma de organização do Estado, normalmente vinculado ao sistema republicano, em que o estado soberano é formado por diversas entidades locais que gozam de autonomia de governo e administração, as quais se unem por meio de uma constituição para formar a federação.

Os entes federados são dotados de autonomia administrativa, política, tributária e financeira necessárias para manter o equilíbrio que se estabelece entre eles para a constituição do Estado Federal. Esta autonomia é um mecanismo de delegação em que o poder político é compartilhado por cada uma das federações que forma um todo.

Neste sentido, impõe-se implicação de reciprocidade e cooperação entre os entes, visto que o pacto federativo trata-se de um acordo. Um bom exemplo de Federalismo é o Brasil.

A diferença entre Federação e Confederação está no seguinte, entre outras: na primeira há um estado soberano formado por diversas entidades locais com autonomia de governo e administração, que se unem através de uma constituição, formando-se, assim a federação ou estado federal; por outro lado, a confederação, embora similar à federação, difere-se daquela no fato de que as entidades são soberanas e sua formação é feita por alianças, enquanto na federação isto ocorre por constituição.

República Federativa do Brasil

- Sistema de governo: Presidencialista

- Regime de governo: Democracia

- Forma de governo: República

- Forma de estado: Federação

As principais diferenças entre ambos são:

Chefe de Estado representado pelo monarca ou presidente da república, não participa das decisões políticas. No geral, é apenas uma figura protocolar, limitando-se a representar o país de forma cerimonial em festas e outros eventos para autoridades ou mesmo em programas humanitários. Contudo, não tem poderes administrativos.

Como exemplo desse modelo tem-se a Rainha da Inglaterra, que reina, mas não governa. Cabe ao Chefe de Estado ainda indicar um candidato a primeiro-ministro e encaminhar a proposta para aprovação do parlamento. Incube ao primeiro-ministro cuidar de toda a administração do país: das questões econômicas à política de segurança externa.

Chefe de governo exerce o poder executivo e é a figura política mais importante no parlamentarismo, é indicado pelo Chefe de Estado e precisa ser aprovado pelo parlamento para se tornar primeiro-ministro.

Em regra não, cabendo as polícias judiciárias essa função, entretanto, nos caos de crimes militares, no bojo dos IPM’s (inquérito policial militar) as polícias militares (crimes estaduais) e as forças armadas (crimes federais) exercem essa função de polícia judiciária.

A princípio sim, pois não há hierarquia entre os dispositivos constitucionais, contudo, a doutrina (Levir Mello do Amaral) identifica a existência de vários sentidos para a legalidade.

O sentido clássico da legalidade encontra-se no art. 5º, II (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei) e retrata a essência mais íntima do Estado de Direito. Quem nos governa é a lei, expressão da nossa vontade, manifestada diretamente ou indiretamente, por meio de representantes. Em Rousseau, esta lei denomina-se vontade geral. Essa lei implica coincidência entre quem manda e quem obedece. Podemos fazer tudo aquilo que a lei não nos veda. Este primeiro sentido é a legalidade-compatibilidade.

O segundo sentido encontra-se no art. 37, caput, CF/88, que trata dos princípios da Administração Pública. Diferentemente da pessoa humana (que pode fazer tudo que a lei não veda), a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permite. Este segundo sentido é a legalidade-conformidade.

A doutrina costuma denominar de poder constituinte evolutivo o poder de reformar a constituição nos pontos em que o constituinte gravou cláusula de inalterabilidade (cláusulas pétreas).

A evolução, segundo esses doutrinadores, é dar às cláusulas pétreas uma espécie de interpretação branda realizando uma revisão de dupla face ou de dois tempos, isto é, primeiro as próprias normas de reforma da constituição são alteradas, para, em um segundo momento, realizar a reforma de acordo com as novas regras. Haveria uma espécie de ruptura material da constituição, sem ruptura formal.

A teoria do poder constituinte evolutivo pode ser aplicada não só às cláusulas pétreas, mas também aos chamados limites implícitos, tais como o próprio procedimento de reforma constitucional (quórum de aprovação, por exemplo).

Essa hipótese, inclusive, já ocorreu no Brasil, com a EC n. 8, de 1977, que modificou o art. 48, da CF de 1967 (redação dada pela EC n. 1ª de 1969), alterando o quórum de aprovação de emenda ao texto constitucional de maioria de dois terços dos membros de cada casa do Congresso Nacional para maioria absoluta.

Ressalta-se que a chamada dupla-revisão é vedada no Brasil atual.

Os direitos políticos, que são um desdobramento da própria democracia, consubstanciado no § único do art. 1º da CF/88 (‘todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente...’), estão previstos no art. 14 da CF/88. São subdivididos pela doutrina em positivos e negativos, sendo estes últimos o conjunto de normas que restringe esse direito (perda e suspensão) - inelegibilidades.

Já os direitos políticos positivos se referem a forma de participação do povo, direta ou indiretamente, do poder. Se desdobra em:

1 - Direito de votar, que é a capacidade eleitoral ativa (alistabilidade). Votar em eleições, plebiscitos e referendos (os estrangeiros e conscritos são inalistáveis, poranto, não podem votar e nem serem votados - os analfabetos não podem ser votados e possuem o alistamento facultativo).

2 - Direito de apresentar projeto de iniciativa popular de lei.

3 - Direito de propor ação popular (fiscalização direta).

4 - Direito de ser votado (capacidade eleitoral passiva).

5 - Direito de participar e organizar partidos políticos.

A Força Nacional de Segurança não constitui órgão de polícia ostensivo, distinto e autônomo, mas apenas instrumento de cooperação para auxiliar os Estados, que assim se manifestarem por meio de ato formal de adesão, em ações de segurança pública, de modo que não há que se falar em violação do art. 144 da CF/88.

O contingente da Força Nacional é formado por servidores dos órgãos de segurança pública dos estados que manifestem interesse na adesão, revelando uma faceta do federalismo cooperativo, ficando sob a coordenação do Ministério da Justiça e da Segurança Pública, mas não deixando de integrar os respectivos quadros funcionais. Além disso, a ideia de cooperação é reforçada pela possibilidade da União fornecer recursos humanos e materiais complementares e suplementares, quando necessário aos órgãos estaduais.

Considerando-se que o STF entende que o rol dos órgãos do art. 144 é taxativo, entende-se pela plena constitucionalidade da Força Nacional de Segurança, posto que ela não é órgão, mas meramente instrumentalização do federalismo por cooperação.

A proibição ao atalhamento constitucional significa que não se deve utilizar do poder constituinte reformador para burlar um princípio constitucional. Exemplo julgado pelo Supremo foi o caso da emenda constitucional que possibilitou a não obrigatoriedade de vinculação entre candidaturas em âmbito nacional, estadual e municipal, com desrespeito ao princípio da anualidade eleitoral, previsto no art. 16 do texto constitucional. O atalhamento representa a tentativa de se obter um fim ilícito a partir de um meio lícito. Trata-se de uma tentativa de impedir a produção de efeitos dos princípios constitucionais.

Segundo José Afonso da Silva, as normas constitucionais são classificadas em: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada.

As de eficácia plena são aquelas que produzem efeitos direto e imediatamente, sem possibilidade de restrição por normas infraconstitucionais.

As normas de eficácia contida são aquelas que também possuem eficácia direta e imediata, mas podem sofrer restrições por normas infraconstitucionais.

E as normas de eficácia limitada são aquelas que estabelecem programas ou instituições a serem perseguidas pelo poder público, tendo sua eficácia indireta e mediata, exigindo atos infraconstitucionais para que produzam seus efeitos.

Como exemplos de normas de eficácia plena temos o dispositivo que afirma que Brasília é a capital do Brasil ou que o Colégio Dom Pedro II está na órbita federal.

Como normas de eficácia contida podemos citar o exercício da profissão.

Como exemplo de norma de eficácia limitada pode-se citar o direito a moradia.

Levando em consideração entendimento do STF e da própria Carta Magna, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais é a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas. Assim, o que hoje tem prevalecido em nossa corte máxima é a aplicação da teoria da eficácia horizontal direta, ou seja, a ponderação de valores nas disputas geradas entre particulares, que tenham por objeto, direitos fundamentais.

Cabe à autoridade policial manter o sigilo do inquérito policial, a fim de não prejudicar a elucidação do fato, conforme previsto no art. 20 do CPP. Ocorre que o sigilo não pode ser invocado, pelo menos não de maneira irrestrita, ao investigado, tampouco o seu defensor eventualmente constituído para acompanhar o procedimento policial.

Por força do que dispõe a Súmula Vinculante n. 14, é direito do defensor, no interesse do representando, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Assim, com fulcro no Estatuto da Advocacia, o investigado e seu defensor possuem o direito de acessar os autos do IP. Por outro lado, a própria súmula citada explicita que o acesso detém limites, justamente no que tange às diligências em andamento, porquanto e tratam de elementos de prova ainda não documentado do procedimento investigatório.

Com base nisso, é evidente que nos casos em que exista ‘escuta ambiental’ pendente de conclusão, o advogado do investigado terá acesso somente aos documentos constantes do IP, sendo indubitável que a diligência da interceptação não constará deste, já que a juntada aos autos dependerá de seu encerramento. A jurisprudência é uníssona nesse sentido, asseverando que diligências em andamento e, por isso, não documentadas aos autos do IP, não terão o acesso concedido ao advogado do investigado, sob pena de acarretar a ineficácia do ato.

Quanto à inviolabilidade de cumprimento da ordem judicial de instalação de equipamento necessário à ‘escuta ambiental’ no escritório de advocacia antes das 24h, recomenda-se que a circunstância seja devidamente comunicada ao juiz que expediu a ordem, para que, diante desse contexto possa autorizar que a medida seja cumprida após tal horário.

Veja-se que nos termos do art. 5º da CF/88, quando cuida da inviolabilidade domiciliar, está expresso que o ingresso na casa (ressalta-se que o local de trabalho, segundo o STF, está contido no conceito legal de ‘casa’), sem o consentimento do morador, por ordem judicial, somente poderá se dar durante o dia. Entretanto, a jurisprudência admite, excepcionalmente, a figura do ‘mandado noturno’; considerando que não existem direitos fundamentais absolutos e que por meio do juízo de proporcionalidade, afigura-se justificável e legítima a medida.

Desta forma, caberia à autoridade policial representar, expondo a imprescindibilidade da diligência e a inviabilidade de cumprimento durante o dia, pela expedição de mandado judicial para cumprimento noturno, a fim de evitar possíveis questionamentos acerca da nulidade da prova colhida por meio do monitoramento ambiental oriundo da diligência em questão.

O rol do art. 144 da CF/88 dispõe que a Segurança Pública será exercida através da Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícia Penal, Polícias civis e militares e pelo corpo de bombeiros militares. Esse rol é taxativo, conforme entendimento jurisprudencial do STF.

Assim, é inconstitucional a criação, por Estado-membro, de órgão de segurança pública diverso daqueles previstos no art. 144 da Constituição. Os Estados-membros devem seguir o modelo federal. Conforme estabelecido no art. 25 da CF/88, podem se auto organizar, mas não estender o rol de órgãos incumbidos do exercício da segurança pública.

As polícias civis e militares têm a sua organização feita pelos Estados, contudo, ele não pode alterar ou acrescer conteúdo substancial ao art. 144 da Constituição, ou seja, não pode criar órgão responsável pela segurança pública diverso do previsto no texto constitucional. Caso assim proceda, referida lei será inconstitucional.

O ‘paradoxo da onipotência’ apresenta a ideia de que, apesar de ser juridicamente ilimitado, incondicionado e até mesmo autônomo, o poder constituinte originário não pode criar regras que fiquem sujeitas ao seu próprio arbítrio, tampouco criar normas que impeçam sua alteração até mesmo por parte de outro poder constituinte originário. Em outras palavras, ele não pode ser onipotente a ponto de criar limitações, inclusive, para novos regimes e para uma nova constituição. Sendo assim, o poder constituinte não pode tornar alguma parte (qualquer) da constituição imodificável por ele próprio, em um momento futuro.

Trata-se de um ‘movimento’ que prega, em suma, a apreciação pela população da constitucionalidade das normas. Mark Tushnet em obra intitulada ‘Tirando a Constituição das Cortes 1999’ idealiza, inclusive, a abolição do instituto do judicial review que hoje sustenta o controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário. Para este autor, a atribuição de interpretar a constituição é integralmente do povo, sobretudo pelo discurso majoritário que circunda o regime democrático.

Em ‘A sociedade aberta dos intérpretes’ Peter Haberle, da mesma forma, critica o monopólio da interpretação da Constituição de um país unicamente pelo Poder Judiciário; afirma: ‘Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma é indireta, ou até mesmo diretamente um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da constituição.

O fenômeno da recepção analisa a compatibilidade das leis antigas com a nova constituição, de modo a evitar uma grande lacuna que existiria com a publicação da nova constituição.

São 3 os requisitos da recepção:

- Norma deve estar em vigor no momento da publicação da Constituição, afinal não se admite o fenômeno da repristinação constitucional;

- Conteúdo da lei deve ser compatível materialmente com a nova Constituição; e

- A lei deve ter sido produzida de modo válido (formal e material) com a Constituição da época.

Sobre a incidência de tal fenômeno em leis publicadas após a constituição de 1988, a resposta é positiva. Cada emenda constitucional publicada invoca a incidência da teoria da recepção (não se trata de controle de constitucionalidade) ao verificar a compatibilidade da lei com o novo conteúdo que alterou o texto constitucional.

O direito a boa governança reflete na exigência de transparência dos atos da administração, probidade, moralidade, preponderância do interesse público primário entre outras disposições constitucionais e infraconstitucionais, que viabilizam a existência da democracia.

Segundo André de Carvalho Ramos, o direito à boa governança consiste na exigência de um agir governamental baseado na transparência, responsabilização do governante, igualdade, legalidade, participação e não discriminação.

Se relaciona com: direito à informação, direito à igualdade, legalidade, liberdade de expressão e direito ao sufrágio passivo.

A lei da ‘ficha limpa’ alinha-se a esse direito.

Não basta apenas a existência de democracia formal, é indispensável que as decisões sejam adequadas e não corrompidas (democracia material e substancial).

O direito à boa governança é, em síntese, a explicitação do direito à democracia substancial.

Exige o respeito, pelos administradores públicos, à democracia, aos direitos fundamentais e ao interesse primário, de modo que suas ações devem ser guiadas pela probidade e moralidade e todos os esforços dirigidos para concretização da dignidade humana em todos os seus aspectos. (‘Curso de direitos humanos’, André de Carvalho Ramos, 4ª Edição - 2017).

De acordo com o STF, a constituição do estado não pode limitar a escolha do chefe da instituição aos delegados de polícia em final de carreira (último estágio da progressão funcional), uma vez que esse dispositivo da constituição estadual viola o modelo federal instituído pela Constituição Federal.

Em outras palavras, como a Constituição Federal determinou, no seu art. 144, §4º, que as polícias civis serão dirigidas por delegados de polícia de carreira, sem exigir qualquer outro requisito, não pode a constituição estadual instituir regramento distinto daquele já existente no âmbito da Constituição Federal, sob pena de inconstitucionalidade do dispositivo.

Nessa linha de pensamento, a previsão da Constituição Federal se apresenta como norma constitucional de reprodução obrigatória, a ser obedecida, impreterivelmente, pelas constituições estaduais.

Esse precedente, contudo, não possui impacto direto nas constituições estaduais com tal previsão, de modo a não ser cabível reclamação em face de tal constituição estadual (isso porque o STF não aceita a teoria da transcendência dos motivos determinantes em sede de controle concentrado de constitucionalidade). O caminho, portanto, é a necessidade de nova ADI para impugnar essa previsão da constituição estadual.

Não há nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que o imóvel é utilizado para a prática de crime permanente. (HC 588.445-SC, 5ª Turma, julgado em 31/08/2020).

Pedra angular do regime democrático, a isonomia recebeu da Constituição Federal especial atenção. De todas as menções, a mais central é aquela constante do art. 5º que, ao enunciar que ‘todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’, contemplou uma perspectiva formal, consagradora de um tratamento igualitário perante a lei. Esse ponto de vista assegura que a lei, genérica e abstrata, incida de modo neutro nas ocorrências fáticas, refutando privilégios ou distinções.

A concepção puramente formalista, porém, demonstrou sua insuficiência em equacionar verdadeiramente a igualdade entre indivíduos. Iniciou-se, então, um processo de questionamento dessa leitura formal do princípio da isonomia, criando o cenário adequado para o surgimento da perspectiva material (substancial), que considerasse as desigualdades reais existentes na vida prática, permitindo que situações desiguais fossem destinatárias de soluções distintas.

O intuito dessa nova leitura do princípio da isonomia é evitar que certos grupos de pessoas sejam deixados em estado de indignidade, à margem da vida em sociedade.

As ‘ações afirmativas’ representam mecanismo de inclusão social, tendo sido idealizadas para corrigir e mitigar os efeitos presentes das discriminações ocorridas no passado, bem como as que ainda ocorrem na sociedade. Caracterizam-se como políticas estatais de tratamento diferenciado a certos grupos historicamente vulneráveis ou hipossuficientes, a fim de corrigir distorções. Trata-se, portanto, de materialização do princípio da igualdade material (ou substancial).

As referidas ações, contudo, devem ser instituídas em estrita observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista somente serem constitucionalmente legítimas quando não se basearem em critérios arbitrários e não promoverem favoritismos desproporcionais. Não se trata, portanto, de privilégio odioso.

A resposta é não. O brasil adotou o ‘salarial staff model’, de modo que a assistência jurídica integral e gratuita é direito fundamental dos necessitados e vulnerabilizados (art. 5º, inc. LXXIV, da CRFB/88) e quando custeada e fornecida pelo Estado só pode ser feita pela instituição autônoma e extrapoder Defensoria Pública (art. 134, CRFB/88).

O art. 4º, §5º da LC n. 80/1994 (LONDP) assevera que ‘a assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública’.

Há exceção pontual na aplicação do modelo ‘judicare’, mormente nos casos de inexistência ou desestruturação da Defensoria Pública, mediante nomeação de advogados dativos para o exercício excepcional de assistência jurídica individual gratuita, porém isso não implica que o Brasil adotou um modelo híbrido ou misto.

Por expressa disposição do art. 7º da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, “o juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena”.

A ocorrência ou não do homicídio privilegiado, portanto, é matéria estranha à sentença de pronúncia e deve ser questionada no júri, conforme art. 483, IV, do CPP, que prevê expressamente o quesito sobre a existência de causa de diminuição de pena alegada pela defesa.

Em síntese, na decisão de pronúncia não deve haver manifestação sobre:

i) Agravantes ou atenuantes, que podem ser discutidas em plenário de julgamento e aplicadas pelo juiz presidente;

ii) Causa de diminuição de pena, como assegura o art. 7º da Lei de Introdução ao CPP;

iii) Concurso de crimes, seja formal ou material e ainda a continuidade delitiva, que devem ser levados em conta na dosimetria da pena, havendo eventual condenação.

Não pode também, o magistrado, sob pena de nulidade (absoluta), afastar na decisão de pronúncia, peremptoriamente, as teses da defesa. Se assim proceder, estará antecipando o juízo de mérito, que compete, na espécie, aos jurados, havendo prejuízo evidente ao acusado. Da mesma forma, não deve externar juízo de certeza quanto à culpabilidade, chamado excesso de linguagem.

Segundo o sistema acusatório, adotado no processo penal brasileiro, o juiz deve se manter o mais imparcial possível, cabendo ou se restringindo ao julgamento, contudo, pelo princípio da busca real, o magistrado poderá solicitar a produção de provas que entender ser importante para o seu convencimento.

A triangulação de persecução penal se dá quando da citação válida do réu, quando será efetivamente instaurado a relação processual penal, em que são integrantes o juiz, o membro do Ministério Público (acusação) e o defensor (réu).

Trata-se de vinculação por patente excludente de ilicitude. É o único caso em que há possibilidade de liberdade provisória vinculada, quando da presença de excludente de ilicitude manifesta. Neste sentido haverá liberdade provisória do investigado, com o cumprimento de condições impostas pelo juiz. A vinculação é o comparecimento a todos os atos do processo.

Esse caso específico, essa excepcionalidade ocorre quando o réu passa a gozar de prerrogativa de foro durante o andamento do processo, logo após a prolação da sentença.

(verificar se essa possibilidade ainda persiste, visto a mudança no STF quando a manutenção da competência no STF/STJ no caso de diplomação de mandato eletivo ou seu encerramento).

Memoriais precários são aqueles apresentados pela defesa e são genéricos, não abordando o caso concreto. Não são aceitos, sendo considerados como ausência de defesa. É causa de nulidade absoluta, por violação do princípio da dupla defesa. (ex.: ‘o réu é inocente por ausência de provas nos autos’).

Trata-se de um tema polêmico e a maioria tende a afirmar que não caberia a prisão, contudo, parte da doutrina é no sentido de que é possível quando o preso não fornece elementos mínimos para a sua identificação, nos termos do art. 313, parágrafo único do CPP.

O Tribunal do Júri tem previsão constitucional (art. 5º, XXXVIII) e possui como princípios norteadores:

1 - Plenitude de defesa: é a utilização, em plenário, de todos os argumentos que extrapolam a ciência jurídica.

2 - Sigilo das votações: art. 466, CPP (incomunicabilidade entre os jurados).

3 - Soberania do veredito: a segunda instância não pode analisar o mérito da decisão, no máximo poderão cancelar o Júri e determinar a realização de outro.

4 - Competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida: homicídio, induzimento ou instigação ao suicídio, infanticídio e aborto.

Esses dois sistemas estão previstos no CPP, nos artigos 212 e 188, e se referem ao modelo ou forma de realização das inquisições/perguntas no procedimento comum e no Tribunal do Júri.

O chamado sistema cross examination, vige no procedimento comum, as perguntas são formuladas pelas partes diretamente às testemunhas. A participação do juiz será após as perguntas das partes.

Já no sistema presidencialista, verificado no Tribunal do Júri, as perguntas formuladas pelos jurados às testemunhas e ao acusado passam pelo juiz.

Em suma: cross examination - pergunta diretamente aos interlocutores e presidencialista - intermediado pelo juiz.

O Conselho Nacional de Justiça, em consonância com os Tratados Internacionais que versam sobre o tema, não delimitou a audiência de custódia apenas à prisões em flagrante, pelo contrário, estabeleceu que ‘toda pessoa presa’ deve ser submetida à presença da autoridade judicial.

Não apenas a pessoa presa em flagrante, mas também pessoa retida (capturada) e privada de sua liberdade momentaneamente deve ser conduzida coercitivamente à presença da autoridade, para análise de eventual ilegalidade e imediata devolução do direito de ir e vir em caso de arbitrariedade.

A audiência de custódia realizada em caso de prisão em flagrante tem por objetivos:

- verificar a legalidade da prisão;

- verificar o respeito à integridade física e psíquica do preso;

- verificar a necessidade da manutenção da prisão.

Obviamente que nos casos de prisão decorrente de mandado judicial, o magistrado que realizar a audiência de custódia apenas analisará a legalidade do cumprimento do mandado de prisão e o respeito à integridade física e psíquica do preso, sem adentrar no mérito da decisão que a decretou e tampouco na necessidade de sua manutenção.

Esses dois sistemas estão previstos no CPP, nos artigos 212 e 188, e se referem ao modelo ou forma de realização das inquisições/perguntas no procedimento comum e no Tribunal do Júri.

É um acordo firmado entre o réu e o Ministério Público, no qual o acusado aceita cumprir pena antecipada de multa ou restrição de direito e o processo é arquivado.

É cabível nas acusações cujo crime possui pena de até 2 anos.

Em regra não, porquanto encontra-se sedimentado pelo STJ que a competência só será da União, caso haja interesse direto e específico ou que atinja suas autarquias e fundações.

A partir da edição da Lei nº 9.605/98, os delitos contra o meio ambiente passaram a ter disciplina própria, não se definindo, contudo, a Justiça competente para conhecer das respectivas ações penais, certamente em decorrência do contido nos artigos 23 e 24 da Constituição Federal, que estabelecem ser da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios proteger o meio ambiente, preservando a fauna, bem como legislar concorrentemente sobre essa matéria. Impõe-se a verificação de ser o delito praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a teor do disposto no artigo 109, IV, da Carta Magna, de forma a firmar ou não a competência da Justiça Federal.

De fato, em sendo a proteção do meio ambiente matéria de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e inexistindo, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justiça competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes contra o meio ambiente é de competência da Justiça Comum Estadual.

O STJ decidiu que, em regra, o crime ora praticado será de competência da Justiça Federal. Entretanto, se a exploração se der por particular, mediante contrato de franquia, a competência para o julgamento da infração será da Justiça Estadual.

O STJ firmou entendimento que nos termos do art. 70 do CPP, a competência para processamento e julgamento da causa, será, em regra, determinado pelo lugar em que se consumou a infração.

Todavia, a jurisprudência tem admitido exceções a essa regra, nas hipóteses em que o resultado morte ocorrer em lugar diverso daquele onde se iniciaram os atos executórios, determinando-se que a competência poderá ser do local onde os atos foram inicialmente praticados.

Tendo em vista a necessidade de se facilitar a apuração dos fatos e a produção de provas, bem como garantir que o processo possa atingir à sua finalidade primordial, qual seja, a busca da verdade real, a competência pode ser fixada no local de início dos atos executórios.

Em síntese, essa mudança excepcional da competência para o local onde foram iniciados os atos executórios, denomina-se teoria do esboço do resultado (ex.: pessoa é baleada em uma cidade nas proximidades de Brasília, mas é transferida para um hospital da capital federal, vindo a falecer meses depois. A competência será do local onde levou os disparos e não de Brasília).

A conexão instrumental também conhecida como probatória ou processual, prevista no art. 76, inciso III do CPP, é tratada como hipótese de vínculo probatório, ou seja, a prova de um crime influi na de outro ou, quando a existência de um crime depende da existência prévia de outro.

A ocorrência da perempção resulta da inércia do querelante no curso da ação penal privada, impedindo a demanda de prosseguir, acarretando na extinção da punibilidade do querelado.

Em tese é cabível apenas na ação penal privada exclusiva, e não na subsidiária à pública.

A Corte Suprema cristalizou entendimento no qual “o art. 7º, item 5, da Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH), por ter caráter supralegal, sustou os efeitos de toda a legislação ordinária conflitante com esse preceito convencional, ou seja, a CADH inovou o ordenamento jurídico brasileiro e passou a prever expressamente a audiência de custódia”.

A doutrina define como a autêntica expressão do arbítrio, onde a situação de flagrância é maquinada para ocasionar a prisão daquele que não tem conhecimento do ardil.

Ressalta-se que a prática do flagrante urdido, maquiado ou forjado poderá ensejar diversas tipificações penais, entre essas, o crime de abuso de autoridade.

Não há nenhuma hipótese legal neste sentido. A regra de concessão de prisão domiciliar consta na LEP, para os seguintes casos: condenado maior de 70 anos; condenado acometido de doença grave; condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; condenada gestante.

Já no CPP há previsão de substituição da prisão preventiva, de natureza processual, sendo inaplicável no caso de réu condenado.

Inclusive tal hipótese não figura no rol da lei de prisão domiciliar, também a lei de proteção a testemunhas exclui os acusados sob prisão cautelar e a lei de organizações criminosas prevê perdão judicial, redução da pena e substituição da penal privativa de liberdade por restritiva de direitos, mas não conversão em prisão domiciliar.

No caso do prefeito, o julgamento por crimes dolosos contra a vida, em tese, será do Tribunal de Justiça, considerando que há previsão constitucional específica (art. 29, X, CF/88).

Já no caso do coronel da PM, prevalece a Súmula Vinculante 45: “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecida exclusivamente pela constituição estadual”, ou seja, o coronel será processado e julgado pelo Tribunal do Júri.

Destaca-se a Súmula 702/STF: “a competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.

O assunto não é consenso nos Tribunais superiores. O STF admite diante da existência de uma justificante. Já o STJ não admite.

Ressalta-se que para arquivar ou desarquivar o IP é necessário decisão judicial.

Não mais! O Plenário Virtual do STF, no final de junho/2020, decidiu o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3807, intentada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, sob a relatoria da Min. Carmén Lúcia.

Ficou estabelecido que a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência - TCO não configura atividade investigativa e, portanto, não é função privativa da Polícia Judiciária.

Com essa decisão encerra-se o debate quanto a legalidade do TCO lavrado pela Polícia Militar e pela Polícia Rodoviária Federal, passando a se reputar como válido e constitucional o procedimento.

A decisão reconheceu ainda a legitimidade do próprio órgão do poder judiciário para lavrar o TCO, mesmo que a situação não tenha sido objeto de observação anterior por parte de entes policiais.

Em um trecho do seu voto a Min. Carmém Lúcia estabeleceu: ‘considerando-se que o Termo Circunstanciado de Ocorrência - TCO não é procedimento investigativo, mas peça informativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato, deve-se reconhecer que a possibilidade de sua lavratura pelo órgão judiciário não ofende os §§1º e 4º do art. 144 da Constituição, nem interfere na imparcialidade do julgador’.

1.1 - Ação Penal Pública Incondicionada;

1.2 - Ação Penal Pública Condicionada;

1.3 - Ação Penal Pública Subsidiária da Pública.

2.1 - Ação Penal Privada Personalíssima;

2.2 - Ação Penal Exclusivamente Privada;

2.3 - Ação Penal Privada Subsidiária da Pública.

É quando o Ministério Público repudia a Queixa-Crime oferecida pelo querelante quando a ação penal for subsidiária da pública e oferece a chamada denúncia substituta.

No Brasil essa hipótese só é cabível e permitida caso o réu seja advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB.

Ressalta-se que caso o réu não tenha tido defesa técnica, promovida por advogado, e caso de nulidade absoluta.

Ocorre quando, dentro do processo, o réu, tentando se defender, imputa prática delitiva a alguém, sabendo ser inocente. Essa mentira não está acobertada pelo direito ao silêncio e pode gerar a responsabilização do réu ou no crime de calúnia ou no de denunciação caluniosa.

Também conhecido como ‘serendipidade’, nesta esteira, o STJ decidiu que o encontro fortuito acontecerá no momento que elementos indiciários da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medidas determinadas para a apuração de outros crimes, esse fato não impedirá, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para averiguação da suposta prática daquele delito.

O STJ entende que sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido n momento da prisão em flagrante.

Esse fenômeno ocorre na ação penal subsidiária, visto que esta ação, devido a sua natureza está sujeita a um prazo decadencial de seis meses. No entanto, essa decadência não gerará a extinção da punibilidade, podendo o membro do MP oferecer denúncia enquanto não ocorre a prescrição.

Consoante a doutrina majoritária e a jurisprudência não há que se falar em prisão preventiva em crime culposo.

Assim, como é sabido, a lei processual penal brasileira somente autoriza prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, com a ressalva de situações excepcionais não aplicáveis ao caso.

Contudo, desponta a outra corrente, onde defendem que caberia sim prisão preventiva no caso de crimes culposos, quando o agente deixa de cumprir medidas cautelares decretadas no âmbito de um crime culposo (principalmente ligado com os da Lei Maria da Penha), ou ainda se nega a se identificar.

Essa espécie de flagrante ocorre no ‘crime continuado’, uma vez que os atos constitutivos do delito continuado, isoladamente analisados, configuram delitos autônamos, mas por razões de política criminal têm-se todos eles como integrantes de uma só conduta típica, fragmentada em diversos atos componentes de uma só peça e cenário criminoso.

Não, consoante previsão da Lei n. 12.830/2013, art. 2º, §6º, o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia. Esse também é o entendimento da doutrina, pois não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito. Ora, querendo, pode o promotor denunciar qualquer suspeito envolvido na investigação criminal.

O STJ entendeu ser válido, nos crimes contra criança e adolescente, por se tratar de inquirição da vítima, em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, inclusive antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada.

Neste diapasão, não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima, devido a utilização de método de inquirição denominado ‘depoimento sem dano’.

De acordo com o art. 214 do CPP, o juiz só deixará de deferir compromisso nos seguintes casos: i) as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigados pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho; ii) aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, iii) nem o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

A jurisprudência entende que, em regra, é inviolável, mas esta inviolabilidade não é absoluta, poderá haver a realização de busca e apreensão em seu interior acompanhado por representantes da Ordem dos Advogados do Brasil, quando recaírem indícios sobre a pessoa do advogado.

A doutrina conceitua a serendipidade de 1º grau como a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Para a doutrina e jurisprudência majoritária, os elementos encontrados poderão ser utilizados totalmente como prova.

Enquanto na serendipidade de 2ª grau, os fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência, razão pela qual os elementos de prova não poderiam ser utilizados no novo crime ou em relação a outro criminoso em tais circunstâncias. No máximo poderia servir de notitia criminis.

Em uma apertada síntese, destaca-se que os institutos não se confundem, haja vista que no perdão do ofendido, é o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ação penal exclusivamente privada.

No perdão judicial, é o juiz quem deixa de aplicar a pena, independente da natureza da ação, nos casos permitidos em lei.

O perdão do ofendido depende de aceitação do querelado, enquanto o perdão judicial independe da vontade do réu. Ainda, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

A natureza jurídica do perdão judicial é: decisão declaratória de extinção de punibilidade, não gerando nenhuma consequência para o réu. (Súmula 18/STJ).

O prazo decadencial é de seis meses, contados a partir do dia em que o ofendido tomou conhecimento da autoria do crime. Nesta ação penal pública condicionada a representação, no caso do menor de idade, o direito de queixa poderá ser exercido pelo representante legal, consoante disposto no art. 38 do CP.

Entretanto, parte da doutrina defende que não sendo ajuizada pelo representante legal, poderá fazê-lo o próprio ofendido ao atingir a maioridade, pois, é apenas a partir desse momento que tem para ele o início da fluência do prazo decadencial, e não do dia em que tomou conhecimento da autoria do crime.

Prisão domiciliar é medida cautelar substitutiva da prisão preventiva, consistente no recolhimento do réu em sua residência, só podendo dela se ausentar mediante autorização judicial.

Há previsões na LEP, para os seguintes casos: i) condenado maior de 70 anos; ii) condenado acometido de doença grave; iii) condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; iv) condenada gestante.

Ainda, há previsão no CPP, de que são requisitos para deferimento da medida ao réu: i) ser pessoa maior de 80 anos de idade; ii) extremamente debilitada por motivo de doença grave; iii) ser o mesmo imprescindível aos cuidados da pessoa deficiente ou de criança menor de 6 anos de idade; iv) portador de grave enfermidade; v) gestante; vi) mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos; vii) homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos.

Em tese, conforme decisão do STJ, sim, haja vista a ‘prática de atos infracionais anteriores servem para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração’.

Levando-se em consideração que os agentes da Polícia Rodoviária Federal foram vitimados quando estavam no exercício de suas funções, o interesse da União na apuração do delito é evidente, atraindo a incidência do art. 109, IV, da CF/88. Esta disposição normativa expressa ser da Justiça Federal a competência para julgar as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços e interesses da União.

Logo, sendo de competência da Justiça Federal, ou seja, sendo um crime de natureza federal, a atribuição para lavrar o auto de prisão em flagrante ou instaurar os inquérito é da Polícia Federal, consoante os termos do art. 144, da CF/88.

Trata-se de uma expressão cunhada no âmbito de julgamento em sede de Habeas Corpus no STF, pelo Min. Alexandre de Moraes, que significa uma infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que, apurando-se outro fato, descobre-se esse novo delito.

Trata-se, na verdade, de um caso de serendipidade (também conhecida como ‘descoberta casual’), ou seja, a descoberta fortuita de delitos que não são objeto daquela investigação.

Esse tipo de descoberta fortuita pode ocorrer não apenas quando da realização de interceptações telefônicas, que foi o caso concreto no STF e que originou esse termo, mas durante a execução de outras medidas de investigação, como por exemplo, durante a quebra de sigilo bancário ou fiscal.

Ressalta-se ainda que este tipo de prova, descoberta fortuitamente, é considerada lícita, mesmo que o ‘crime achado’ não tenha relação com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais.

O direito penal, no atual Estado Democrático de Direito, rege-se pelo princípio da legalidade. Neste diapasão, o Delegado de Polícia, como agente público, que exerce função essencial conferida pelo Estado, tem o dever de fundamentar seus atos, garantindo o controle e idoneidade destes.

Neste prisma, a legitimidade, será avaliada de acordo com os motivos que conduzem o Delegado de Polícia a tomar ou não uma decisão, bem assim a restringir ou não determinados direitos fundamentais e a extensão da medida escolhida

Ainda, a regra legal onde se verifica a exigência de fundamentação do indiciamento se encontra na Lei nº 12.830/2013, em seu art. 2º, §6º, que ocorrerá mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

É plenamente possível a investigação criminal defensiva, que se exterioriza por meio de diligências com o objetivo de cooptar elementos informativos para demonstração pelo investigado ou acusado de sua inocência, ou seja, de que não ocorreu a prática do crime ou não foi o autor. Neste contexto no projeto do novo Código Processual Penal está presente o referido instituto.

Também conhecido como ação penal de ofício, era um processo penal instaurado pelo próprio juiz.

Contudo, não é mais cabível, pois a CF/88 não recepcionou o art. 26 do CPP, que permitia esse processo.

O art. 129, I, da CF/88 deu a titularidade das ações penais condenatórias ao Ministério Público, em nome da necessária imparcialidade do juiz.

Obs.: Em se tratando de processo penal não condenatório, o juiz pode agir de ofício. Ex.: Habeas Corpus, Execução Penal...

Princípio da obrigatoriedade é específico da ação penal pública e prega que, presentes as condições da ação e justa causa, o Ministério Público é obrigado a oferecer a denúncia.

São mecanismos de sua fiscalização:

- Art. 28, CPP (princípio da devolução).

- Ação penal privada subsidiária da pública.

É o lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal. Deve a acusação ser portadora de elementos de informação que justifiquem a admissão da acusação e o custo que representa o processo penal em termos de estigmatização e penas processuais. Funciona, pois, como uma condição de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar, evitando a instauração de processos levianos e temerários.

Possui natureza jurídica (tema polêmico):

- Elemento integrante do interesse de agir;

- Condição genérica da ação;

- Pressuposto processual de validade.

Condição de procedibilidade: para muitos autores, deve ser compreendida como sinônimo de condição da ação. Funciona como condição necessária para o início do processo. O processo ainda não teve início, mas essa condição deve ser implementada para que o processo se inicie.

Condição de prosseguibilidade: alguns autores denominam de condição superveniente da ação. Ocorre quando o processo já está em andamento e esta condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso formal.

Por falta de regulamentação própria do indiciamento, considerando ser ato privativo do Delegado de Polícia, conforme disposição expressa na Lei nº 12.830/2013, em seu art. 1º, §6º, foi traçando regras na prática policial judiciária que são seguidas pelos Delegados de Polícia quando decidem pelo ato.

Neste contexto, pode ocorrer em qualquer momento antes da denúncia. Os momentos mais comuns e oportunos são após o interrogatório em um auto de prisão em flagrante e ao final do inquérito policial, no relatório final.

Em regra sim, contudo, de acordo com a Lei n. 10.446/02, há exceções em que a Polícia Federal possui a competência de investigar, por exemplo, quando o crime praticado tiver repercussão interestadual ou internacional.

Obs.: O crime eleitoral é de competência da Polícia Federal, contudo, se no local não houver uma delegacia da Polícia Federal, a polícia civil poderá conduzir os trabalhos.

Por si só a nottia criminis inqualificada não pode servir para a instauração do inquérito, antes, deve-se verificar a procedência das informações (através de um VPI).

Em uma síntese apertada, com previsão no CPP, no art. 157, a referida teoria exara que todas as provas obtidas que tiveram origem de uma prova ilícita estarão automaticamente contaminadas pela ilicitude, até porque tal prática é vedada pela atual constituição (art. 5º, LVI).

No entanto, há exceções em relação à aplicação da teoria da árvore dos frutos envenenados, como exemplo: i) a teoria da fonte independente, ii) a do nexo causal inexistente e, iii) descoberta inevitável.

i) Policiais americanos que entraram ilicitamente em um galpão e verificaram drogas. Saíram e pediram mandado com base em outras evidências lícitas já colhidas.

ii) Várias prisões ilegais, depois um dos presos que foi solto, confessou os crimes.

iii) Aquela que por si só, segundo os trâmites legais, seria descoberta.

A natureza jurídica da prisão temporária evidencia-se no seu caráter acessório para o IP, abastecido de um acervo fático-probatório com capacidade de alicerçar a opinião sobre o fato criminoso pelo membro do MP, com o fito de instruir uma futura ação penal.

Ademais, a doutrina destaca a prisão temporária como uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, durante a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração, quando a privação da liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais mencionadas no art. 1º, inc. III, da Lei n. 7.960/89, assim como em relação aos crimes hediondos e equiparados.

A atribuição para apurar crime praticado em aeroporto é, em regra, da Polícia Civil, desde que não haja qualquer norma que desloque a competência para o julgamento do fato para a Justiça Federal.

Tratando-se de crime de roubo de carro forte praticado no pátio do aeroporto, não há dúvidas de que a competência é da Justiça Estadual e, consequentemente, a atribuição para apurar, com fulcro no art. 144 da CF/88 é da Polícia Civil.

O STF e o STF já tiveram a oportunidade de se manifestarem sobre casos análogos, tendo assentado a tese de que só o fato do local estar sujeito a fiscalização da Polícia Federal não atrai a norma do art. 109, IV da CF/88, aos crimes praticados naqueles espaços. Registra-se que se o crime tivesse ocorrido no interior da aeronave, a conclusão deveria ser diversa, na medida em que o art. 109, IX, CF/88, estabelece competência federal para os crimes praticados a bordo de aeronaves.

São princípios comuns nas ações penais públicas e privadas:

- ‘ne procedat iudex ex officio’ (princípio da inércia da jurisdição) - ao juiz não é permitido iniciar ex officio um processo penal condenatório.

- ‘ne bis in idem’ processual - ninguém pode ser processados duas vezes pela mesma imputação/fatos.

- Princípio da intranscedência - a peça acusatória deve ser oferecida em face do suposto autor do delito.

Sucintamente esse princípio prega que o magistrado deve atuar de toas as formas legais permitidas para apurar a verdade dos fatos, agindo inclusive de ofício.

Há, contudo, algumas exceções, como:

- Inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos;

- Obediência as formalidades quando a lei assim exigir (p. ex. para comprovar a maioridade a lei civil só aceita o registro de nascimento, portanto, não se pode suprir com testemunhas);

- Não cabe quando absolvido o réu e depois, com o trânsito em julgado, se encontram mais provas críveis que o incriminariam - rever a sua absolvição. (não cabe a verdade real aqui - não se admite igualmente reforma ou reversão in pejus).

Conforme previsão expressa no Código de Processo Penal, o Delegado de Polícia ou o Membro do MP poderão requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos.

No entanto, em decorrência do sigilo telefônico e telemático, protegidos pela Constituição Federal, exige a necessária autorização judicial, mas não havendo manifestação judicial no prazo de doze horas, a autoridade competente requisitará às prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados - que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz.

Trata-se da confissão. Isso porque, do ponto de vista objetivo, recai sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa. Já do ponto de vista subjetivo, provém do próprio acusado e não de terceiros.

Consiste em atribuir a alguém a autoria de determinada infração penal. Deve ser oferecido exclusivamente na fase investigatória (que vai desde a lavratura do APF ou da instauração do IP até o relatório final).

Fora desta fase não cabe, sob pena de se caracterizar constrangimento ilegal.

O indiciamento pode ser direto ou indireto, sendo o direito (regra geral) se caracterizar quando é feito na presença do indivíduo e o indireto quando o indivíduo não está presente.

Sim, há várias ocasiões, durante a fase de investigação, que a publicidade é bem-vinda, por exemplo, no caso de ajuda para a identificação do autor do delito, quando a autoridade policial obteve somente o retrato falado.

Essas três provas, listadas no art. 155 do CPP, não são sinônimos, portanto, possuem natureza diversa.

As três provas podem ser produzidas tanto na fase investigatória quanto na judicial. A diferença básica é que as provas cautelares e as não repetíveis possuem contraditório diferido ou postergado. Já a prova antecipada possui contraditório real (com a presença do juiz, advogado e membro do MP). A cautelar e a antecipada também necessitam de prévia autorização judicial, já as não repetíveis prescindem desta autorização.

O sigilo não se aplica a:

- Juízes;

- Membros do MP;

- Advogados e defensores (nos termos do art. 7º, XIV do Estatuto da OAB e Súmula Vinculante n. 14).

Princípio da oficialidade diz respeito ao fato de que as pessoas encarregadas da persecução pertencem a órgãos oficiais do Estado, como Polícia, MP e o Poder Judiciário.

Já o princípio da oficiosidade diz respeito ao fato que não há necessidade de provocação para que os órgãos incumbidos da persecução penal realizem suas atividades, salvo se for crime cuja ação penal seja condicionada à representação ou ação privada.

Em regra, a lei processual penal só é aplicada no território nacional, ao contrário do que ocorre com a lei penal, que possui extraterritorialidade em alguns casos. Entretanto, a doutrina aponta três possibilidades de aplicação da lei processual penal em solo que não o brasileiro, são elas:

i) território nullius, ou seja, sem dono;

ii) durante guerra declarada em território internacional e, por fim;

iii) em águas internacionais.

O art. 155 do CPP, alterado pela lei n. 11.690/08 (lei de provas) traz essa distinção.

Entende-se como prova somente aquilo que for produzido em contraditório judicial. Já os elementos informativos correspondem ao que é produzido em sede de inquérito policial (delegado de polícia) ou procedimentos investigatórios (MP), excetuando as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em regra, sim, contudo, há vedação expressa nas respectivas leis orgânicas da magistratura e do Ministério Público, que impede que delegados indiciem os juízes e os membros do MP.

Apesar de não existir previsão legal quanto ao impedimento para o indiciamento de titulares de foro por prerrogativa de função, o STF entende que delegados não podem indiciar estas autoridades, paralisando as investigações e remetendo os autos para o relator (ministro ou desembargador), com solicitação de continuidade das investigações e autorização para o indiciamento.

As provas têm como características:

- Em regra são produzidas na fase judicial;

- É obrigatório a observância do contraditório e da ampla defesa;

- A prova deve ser produzida na presença do juiz (identidade física do juiz - art. 399, §2º, CPP);

- Durante o curso do processo o juiz é dotado de certa iniciativa probatória (gestão da prova), a ser exercida de maneira residual;

As provas têm como finalidade o auxílio na formação do convicção do juiz.

1 - De ofício;

2 - Requisição;

3 - Requerimento do ofendido (ou do seu representante legal);

4 - Notícia oferecida por qualquer do povo;

5 - Auto de prisão em flagrante delito.

É o conhecimento espontâneo ou provocado por parte da autoridade policial acerca de um fato delituoso (“dar queixa”). Sendo espécies:

- De cognição imediata (espontânea) - durante as atividades rotineiras;

- De cognição mediata (provocada) - requisição do MP;

- De cognição coercitiva (obrigatória) - prisão em flagrante.

Toda ação penal para fins de propositura deve possuir 4 condições gerais genéricas indispensáveis, sendo estas:

1. Possibilidade jurídica do pedido (condutas tipificadas);

2. Interesse de agir (necessidade, utilidade e adequação);

3. Legitimidade ad causam (ativa - MP / passiva);

4. Justa causa (prova de materialidade delitiva + indícios suficientes de autoria + tipicidade em tese + punibilidade).

Quanto as condições de procedibilidade, dependendo da infração penal do caso concreto, exige-se ainda:

a) Representação do ofendido ou do seu representante legal;

b) Requisição do Ministro da Justiça.

1. Procedimento escrito (vide arts. 9º e 405, §1º do CPP);

2. Procedimento dispensável (vide art. 39, §5º do CPP);

3. Procedimento sigiloso (vide art. 20 do CPP);

4. Procedimento inquisitorial;

5. Procedimento discricionário;

6. Procedimento indisponível;

7. Procedimento temporário.

Aqueles que advogam essa tese, apontam entre outros argumentos:

- Art. 5º, LV, CF/88 - “...contraditório e ampla defesa...”: alegam que esse dispositivo constitucional inclui também os procedimentos administrativos. O termo ‘acusado’, inclui também os suspeitos, investigados, denunciados...

- Art. 5º, LXIII, CF/88 - “...assegura assistência de advogado...”, “...permanecer calado...”: garante o chamado direito de audiência (se tem o direito ao silencia, também tem o direito de falar). Exercer a auto-defesa.

Pelo disposto no §11, do art. 7º da lei n. 8.906/94, percebe-se que o direito a informação na fase de investigação não é amplo, não abrangendo, por exemplo, eventuais diligências em andamento.

O conceito de reincidência está diretamente atrelado ao de maus antecedentes. Ocorre que, enquanto a reincidência tem seu conceito explicitado pelo código penal, a noção de antecedentes não vem delimitada pela legislação, demandando construção pela via da interpretação.

Reincidência, que é considerada circunstância agravante (art. 61, I, do CP) é o fenômeno que ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, nos termos do art. 63 do CP. Os efeitos da sentença anterior desaparecem, entre a data do cumprimento e a infração posterior, se tiver decorrido o período superior a 5 anos, ou seja, só é considerado reincidência aqueles fatos cometidos no período de 5 anos após transitado em julgado a sentença anterior. Ademais, condenações por crimes militares próprios ou políticos não implicam reincidência, como se depreende do art. 64, II, do CP.

Já os antecedentes, que integram os elementos que são levados em conta na primeira fase da aplicação da pena (art. 59 do CP), não possuem delimitação legal. A doutrina costuma dizer que antecedentes são todos os fatos que envolvem o histórico criminal do sujeito, sejam bons ou ruins, sendo constatados por meio da conhecida ‘folha de antecedentes’. Tradicionalmente, entendia-se que inquéritos policiais e ações penais narradas na folha de antecedentes caracterizariam maus antecedentes, ainda que em andamento.

Merece registro que, no ano de 2015, o STF restringiu ainda mais as hipóteses de maus antecedentes, porquanto decidiu que se o crime for praticado após o período depurador da reincidência (art. 64, I, CP - 5 anos após a extinção da pena), o fato não poderá ser valorado como mau antecedente pelo magistrado sentenciante.

Note-se que o STF acolheu o entendimento que já vinha consubstanciado na Súmula 444 do STF, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Resta evidenciado que a existência de inquéritos policiais instaurados não caracterizam maus antecedentes, tampouco ações penais em andamento.

Considerando que os antecedentes do sujeito são todos os fatos passados que envolvam a história criminal do sujeito, conclui-se que os bons antecedentes, na realidade, traduzem-se na ausência de maus antecedentes.

No caso em tela, o art. 10, §1º, do CPP estabelece que a autoridade policial, ao finalizar o inquérito policial, fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao juiz competente. Por conta disso, parte da doutrina entende que o delegado de polícia não deve fazer qualquer juízo valorativo no relatório final.

Todavia, na lei n. 11.343/2006 (lei de drogas), a regra é que o delegado de polícia coloque, em seu relatório final, as circunstâncias do fato, justificando as razões que o levaram à tipificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e os antecedentes do agente.

Referido disposição vem prevista no art. 52, I, do aludido diploma. Ressalta-se que essa classificação levada a efeito pelo delegado de polícia não vincula o Ministério Público e muito menos o juiz.

É de se destacar, finalmente, que com o advento da lei n. 12.830/2013, a autoridade policial passou a ter o dever de fundamentar, técnica e juridicamente, o indiciamento do investigado, conforme estabelece o art. 2º, §6º, da citada lei.

Assim, perde o valor a corrente que entende que o delegado de polícia deve se abster de estabelecer juízo de valor quando da elaboração do relatório final do inquérito policial.

Os princípios que informam as nulidades no processo penal são:

1. Princípio do prejuízo: que prega que não será declarada a nulidade de um ato processual se não houver prejuízo para as partes;
2. Princípio do interesse: nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dada causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
3. Princípio da instrumentalidade das formas ou economia processual: não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
4. Princípio da causalidade ou da sequencialidade: uma vez declarada a nulidade de um ato, causará a nulidade dos atos que dele diretamente dependam ou seja consequência.
5. Princípio da preclusão ou da convalidação: a parte deve suscitar nulidade relativa na primeira oportunidade, sob pena de convalidação do ato.
6. Princípio da não-preclusão e do pronunciamento ‘ex officio’: prega eu as nulidades absolutas não precluem, em regra, e deverão ser reconhecidas de ofício pelo juiz ou Tribunal.

Caso a lei nova tenha caráter exclusivamente processual penal, independentemente de ser prejudicial ao réu, deve ser aplicada imediatamente (para os processos em andamento e nos novos), contudo, caso essa lei seja mista ou híbrida, ou seja, contenha também conteúdo afeto ao direito material (ex. que trate de ação penal), deverá ser aplicado os princípios do direito penal material, ou seja, não extratividade severa.

O presente caso configura a chamada apresentação espontânea que, segundo a doutrina e a jurisprudência, afastam a possibilidade de autuação em flagrante.

O posicionamento doutrinário e jurisprudencial está fundamentado no art. 304 do CPP, que, regulando o procedimento de lavratura do auto de prisão em flagrante, inicia com a expressão “apresentado o preso à autoridade competente”. Assim, depreende-se que a prisão em flagrante pressupõe que o preso seja apresentado, não abarcando a hipótese em que se apresenta espontaneamente. A autuação em flagrante, neste caso, se afigura desautorizada, capaz de ensejar a responsabilização do delegado de polícia a título de abuso de autoridade, com fulcro na lei n. 4.898/65.

Entretanto, e na linha da tranquila posição dos Tribunais, nada impede que, com a formalização da ocorrência policial, a autoridade policial represente - notadamente com vistas nas múltiplas reincidências do autor do homicídio - pela prisão preventiva. Com isso, o sujeito, embora não seja preso em razão do estado de flagrante, poderá ser preso preventivamente, sendo evidente que o caso se mostra como próprio para o cabimento desta medida (reincidência e probabilidade de que prossiga praticando delitos, atraindo o fundamento da manutenção da ordem pública - at. 312, CPP).

Os chamados elementos informativos são dados, evidências e informações obtidos quando do IP ou do procedimento investigatório e não podem, por si só, e de maneira exclusiva servir de base para formar a convicção do juiz, conforme previsto no art. 155 do CPP. Contudo, há exceções, como as provas cautelares, não repetíveis e as antecipadas, que podem ser produzidas na fase investigatória, têm característica de prova e, portanto, podem ser utilizadas para servir de base para a formação da convicção do juiz. Esses elementos informativos podem ser utilizados de maneira complementar e não exclusivo.

Apesar do art. 5º, II, CPP, afirmar que tanto a autoridade judiciária (juiz) quanto o Ministério Público podem requisitar a instauração de inquérito policial, a doutrina traz que a CF/88 não recepcionou essa prerrogativa do juiz, pois compromete a imparcialidade e o próprio sistema acusatório como um todo.

A possibilidade de indeferimento pelo juiz de testemunhas ocorrerá nos casos em que sejam consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, segundo o comando do art. 400, §1º, do CPP.

Trata-se da lei n. 12.830/2013, com vigência a partir de 21/06/2013 (também conhecida como Estatuto do Delegado).

Traz as competências do delegado quando da presidência das investigações.

Só se houver vítima determinada.

Exceções:

- Crimes contra as relações de consumo (art. 80, CDC);

- Crimes falimentares (art. 184, § único, lei n. 11.101/2005).

São expressões utilizadas por Gilmar Mendes (ciranda dos processos) e por Joaquim Barbosa (valsa processual), e consiste na ida e vinda dos processos criminais, em razão do foro por prerrogativa de função dos investigados ou réus. Dependendo do cargo que o agente ocupe, os processos que respondem mudam de foro.

É possível esse chamado ‘empréstimo de provas’ oriundo de outros processos que tenha oportunizado o contraditório e a ampla defesa. A natureza jurídica é de ‘prova documental’, independentemente da natureza que ela tinha no processo originário.

A justiça militar da União possui competência para julgar os crimes militares envolvendo os membros das Forças Armadas, igualmente possui competência para julgar civis quando envolver interesses das Forças Armadas. Já a justiça militar dos Estados possuem competência restrita no julgamento das Polícias Militares e Bombeiros Militares, não julgam civis.

- Provas cautelares: há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo. Depende de autorização judicial prévia e o contraditório é diferido ou postergado. Ex.: interceptação telefônica.

- Provas não repetíveis: uma vez produzida não tem como ser novamente coletada em razão do desaparecimento da fonte probatória. Não depende de autorização judicial e possui o contraditório diferido/postergado. Ex.: exame de corpo de delito após o desaparecimento dos vestígios.

- Provas antecipadas: produzidas com a observância do contraditório real, em momento processual distinto daquele legalmente previsto. Depende de prévia autorização judicial (art. 225, CPP). Ex.: oitiva de testemunha essencial antes da fase judicial em função da sua idade ou estado de saúde.

Trata-se de matéria relacionada ao princípio da correlação entre a imputação e a sentença. Isto é, os fatos narrados na inicial (denúncia ou queixa) devem manter relação lógica com a sentença. Para isso o juiz possui estes dois instrumentos: a ‘emendatio’ e a ‘mutatio’.

De acordo com a emendatio libelli, o juiz, quando da sentença, verificando que a tipificação não corresponde aos fatos narrados na petição inicial, poderá de ofício apontar sua correta definição jurídica. Na ‘emendatio’ os fatos provados são exatamente os fatos narrados, mas a tipificação está incorreta (vide art. 383, CPP).

Por outro lao, verifica-se a mutatio libelli, quando o juiz concluir que o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual; nesse caso, deve o juiz remeter o processo ao Ministério Público que deverá aditar a peça inaugural (art. 28, CPP). Os fatos provados são distintos dos fatos narrados (vide art. 383, CPP).

Prevalece que não, pois o crime de furto não está descrito no rol taxativo da lei n. 7.960/89, que prevê o cabimento de prisão temporária. Inclusive, a doutrina explana que se tratando de ‘medida de exceção’, que deve, portanto, ser interpretada restritivamente.

Aliás, a exposição de motivos restringe as hipóteses de cabimento de prisão temporária às infrações penais elencadas no inciso II, o que reforça o entendimento preponderante na doutrina sobre as hipóteses de cabimento.

Para decretação da prisão temporária, o agente deve ser apontado como suspeito ou indiciado por um dos crimes constantes da enumeração legal, e, além disso, deve estar presente pelo menos um dos dois requisitos, evidenciadores do periculum libertatis. Sem a presença de um desses requisitos ou fora d rol taxativo da lei, não se admitirá a prisão temporária.

A regra atual é que cabe ao Ministério Público, em última instância se pronunciar sobre o arquivamento do processo. E só poderá ocorrer propositura da ação penal subsidiária da pública se ficar comprovada inércia do órgão do MP.

No entanto, desde que haja infundadas razões para o arquivamento, pela regra contida no art. 28 do CPP, poderá o juiz pedir reconsideração ao Procurador Geral, que poderá dar prosseguimento à ação ou se determinar o arquivamento, ficando o juiz obrigado a acatar a decisão.

Mas se ainda assim o ofendido entender pelo cabimento da ação penal privada subsidiária da pública, diante do fundamento do art. 29 do CPP é possível, desde que tenha havido omissão da ação pelo Ministério Público.

Levando-se em conta a natureza jurídica da mencionada súmula vinculante não há que cogitar da perda de sua validade. Na verdade, ocorreu uma ampliação devido ao advento da lei n. 13.245/2016, haja vista o referido verbete ter que ser interpretado para alcançar qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer instituição, não mais restringir apenas às investigações da polícia judiciária, consoante a sua redação original, atingindo inclusive um procedimento de investigação criminal realizado por um promotor de justiça.

Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante. Todavia há pessoas que em decorrência de determinadas condições e circunstâncias a exemplo da natureza da função que exercem, não podem ser presos em flagrante, possuindo alguma espécie de imunidade, como exemplo, entre outros: menor de idade, Presidente da República e os Senadores e Deputados (federais, estaduais e distritais), salvo em flagrante de crime inafiançável.

Outros:

- Membros do Poder Judiciário e do MP, salvo em flagrante de crime inafiançável;

- Advogados, por motivo ligado ao exercício da profissão, salvo se for crime de desacato;

- Diplomatas estrangeiros;

- Autor de acidente automobilístico culposo que preste pronto e integral socorro à vítima (art. 301, CTB);

- Usuário de drogas para consumo pessoal (art. 28 e 48, §2º, da lei de drogas);

- Aquele que comete infração de menor potencial ofensivo e se compromete a comparecer ao JECRIM.

A doutrina define a ação privada em três modalidades.

1. Ação penal privada propriamente dita, que só pode ser exercida pelo ofendido ou por seu representante legal.
2. Ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública surgirá quando o MP não oferecer a denúncia no prazo estipulado por lei (5 dias após receber o IP, se o réu estiver preso e 15 dias após receber o IP, se o réu estiver solto), podendo o ofendido propor ele mesmo a ação. Neste caso, a vítima não oferecerá denúncia, mas sim queixa substitutiva.
3. Ação privada personalíssima, conforme o nome já diz, tem titularidade atribuída única e exclusivamente ao ofendido, sendo o seu exercício vedado até mesmo ao seu representante legal, inexistindo, ainda, sucessão por morte ou ausência.

São finalidades do IP:

- Inibir a instauração de processos temerários (função preservadora);

- Identificar fontes de prova;

- Colheita de elementos informativos acerca da materialidade e autoria da infração penal.

Em uma interpretação teleológica dos dispositivos constitucionais e das leis especiais, quando ocorrer prática de um crime de homicídio doloso contra civil por militar no exercício da função ou em razão dela, será de competência do Júri Federal, por força dos arts. 5º, XX, XVIII, d; 109, VI, e 127, §4º, CF/88, combinado com o art.82, caput e §2º, CPPM, do art. 9º, parágrafo único, COM, e do art. 74, §1º, CPP. No entanto, o STM reafirmou, por unanimidade, que a Justiça Militar da União é competente para processar e julgar casos de homicídio doloso cometidos por militares das Forças Armadas contra civis.

Ressalta-se ainda, em função da recorrente e crescente uso das Forças Armadas e da Força Nacional nos conflitos urbanos nos Estados, com atuação e emprego destas forças na segurança pública, o Congresso Nacional aprovou e o Presidente sancionou a lei n. 13.491/2017 que, dentre várias mudanças, deslocou definitivamente a competência para a Justiça Militar da União do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, praticados por militares das Forças Armadas contra civis.

São espécies de confissão a judicial e a extrajudicial.

A primeira é a realizada diante da autoridade judicial competente para o julgamento do caso. Pode ser espontânea, por iniciativa da parte a qualquer tempo ou provocada, que ocorrerá por meio de interrogatório ou depoimento conduzido pelo juiz.

Enquanto a segunda é aquela que ocorre fora do processo, por escrito, diretamente à parte adversa ou ao seu representante, e não no curso do processo ou dentro deste e poderá ser feita perante autoridade do âmbito policial ou parlamentar, munidos de atribuição para ouvir o acusado através de declarações, as quais só terão valor se vierem a ser confirmadas pelo juiz. Pode ser realizada de modo espontâneo, seja por escrito ou oralmente, ou provocado, obtido em autos do processo, por termo, sem que a parte tenha tido a intenção de confessar.

O STJ decidiu que apesar da existência de conexão entre o crime de contrabando da contravenção penal, mostra-se inviável a reunião de julgamentos das infrações penais perante o mesmo juízo, uma vez que a Constituição Federal expressamente excluiu, em seu art. 109, IV, a competência da Justiça Federal para o julgamento das contravenções penais, ainda que praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União.

Nestes termos, firmando-se a competência do juízo federal para processar e julgar o crime de contrabando conexo à contravenção penal, impõe-se o desmembramento do feito, de sorte que a contravenção seja julgada perante o juízo estadual.

Além do teor do art. 7º, XIV da lei n. 8.906/94, deve saber:

- Em regra não há necessidade de procuração para o acesso aos autos do IP, salvo nos casos do §10 do art. 7º do Estatuto da OAB;

- Há consequências (criminal e funcional por abuso de autoridade) quando se negar o acesso aos autos ao advogado (art. 7º, §12 do Estatuto da OAB);

- Não há necessidade de autorização judicial para o acesso do advogado aos autos do IP, salvo no caso de ORCRIM (art. 23 da Lei n. 12.850/13);

- A autoridade policial possui discricionariedade para juntar os elementos de informações nos autos do IP (art. 7º, §11 do Estatuto da OAB).

A doutrina elenca 3 sistemas processuais aplicáveis ao processo penal, sendo eles: sistema inquisitivo/inquisitorial ou inquisitório, sistema misto ou acusatório formal e o sistema acusatório material. O sistema adotado no CPP é o acusatório material.

Possuem como características principais:

1. Sistema acusatório material (adotado pelo CPP)

- Separação de funções a sujeitos distintos (acusador, defensor e julgador);

- Vigora o contraditório, ampla defesa e a publicidade (regra geral os atos são públicos, nunca sigilosos);

- Vigora o sistema probatório de livre convencimento motivado do juiz (exceção é o Tribunal do Júri, onde vigora o sistema de íntima convicção dos jurados).

2. Sistema misto ou acusatório formal

- Há dois juízes, uma para o procedimento ou fase investigatória (pré-processual) e outro para a fase processual (judiciária). No Brasil, os juízes exerciam o papel dos atuais delegados de polícia, daí o nome polícia judiciária.

3. Sistema inquisitório, inquisitorial ou inquisitivo

- A regra é o total sigilo;

- O mesmo que acusa é o mesmo que julga;

- Escrito;

- Não há contraditório e ampla defesa.

Atualmente, o entendimento é tranquilo no âmbito do STJ no sentido de ser indispensável a autorização judicial para que se possa acessar as mensagens armazenadas nos aplicativos instalados em smartphones apreendidos durante prisão em flagrante.

Esse entendimento esposado pelo STJ e que envolve o chamado direito probatório de 3º geração encontra-se em sintonia com a lei do marco civil da internet.

Desse modo, a extração dos dados armazenados sem autorização judicial constitui prova ilícita e todas as demais dela decorrentes serão nulas, em razão do princípio dos frutos da árvore envenenada.

Interessante ressaltar que no direito comparado o tema guarda certa polêmica. A Suprema Corte dos EUA também entende necessária a autorização judicial, enquanto a Suprema Corte do Canadá tem posicionamento no sentido de que, sendo um ato contínuo à prisão, não se faz necessário prévia autorização da justiça.

No entanto, se a apreensão do aparelho se der em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão, o STJ entende possível o acesso imediato às mensagens pela polícia, tendo em vista que o próprio mandado já serviria como autorização judicial para tal acesso. O STF ainda não se manifestou sobre o tema.

A condução coercitiva, que decorre de descumprimento de intimação, tem previsão legal expressa em vários dispositivos e não desperta maiores polêmicas.

A condução coercitiva autônoma, que não decorre de anterior intimação, é que gera dúvidas por ser assunto novo que não é tão trabalhado pela doutrina.

Dessa forma, podemos dividir a condução coercitiva em 3 espécies, uma decorrente de prévia intimação, e duas autônomas que independem de intimação anterior.

1. Decorrente de prévia intimação (judicial ou policial): decorre de descumprimento de intimação para vítima, testemunha, suspeito, perito ou adolescente (arts. 201, §1º, 218, 260 e 278 do CPP; art. 80 da lei n. 8.099/95 e art. 187 do ECA). A autoridade policial ou judicial podem determinar a medida.

2. Autônoma judicial: tem natureza de medida cautelar diversa da prisão, e não depende do descumprimento de prévia intimação judicial (é autônoma).

É extranumerária do rol exemplificativo do art. 319 do CPP, decorrente do poder geral de cautela do juiz (art. 297 do CPC c/c art. 3º do CPP).

A justificativa é possibilitar a colheita de provas em situações urgentes, como interrogatórios simultâneos (garantido o direito ao silêncio), reconhecimento pessoal, identificação criminal, bem como impedir a ocultação ou destruição de provas, evitando assim a imposição de uma medida cautelar pessoas mais gravosa tal qual a prisão temporária. Eventual intimação anterior poderia servir de alerta ao suspeito e fazer o Estado perder a chance de coletar a prova.

Os críticos sustentam que não há poder geral de cautela no processo penal, e que o rol do art. 319 do CPP é taxativo. Todavia, os Tribunais superiores têm aceitado a medida, pois não declararam inconstitucionalidade ou ilegalidade ao examinar diversos processos nos quais a condução coercitiva foi decretada pelo juiz (por exemplo na operação Lava Jato).

3. Autônoma policial: tem natureza jurídica de diligência, e não depende do descumprimento de prévia intimação policial (é autônoma).

É extranumerária do rol do exemplificativo art. 6ª do CPP.

Decorre do poder geral de polícia (art. 6º, III, CPP) e do dever constitucional de investigação do art. 144.

A justificativa é possibilitar a colheita de provas em situações urgentes, em que o paradeiro ou identidade do suspeito não é certa e por isso é mais adequado que o delegado determine sua condução coercitiva, no momento em que o encontrar em via pública, dada a probabilidade de insucesso da futura intimação.

A ação policial foi correta não havendo ilegalidades. O domicílio pode ser invadido sem ordem judicial a qualquer hora do dia ou da noite em caso de flagrante delito ou para prestar socorro à vítima.

No caso em tela o policial tinha fundada suspeita de que estava ocorrendo um crime no interior da residência. O tráfico é crime permanente na modalidade guardar drogas, estando o infrator a todo momento em flagrante próprio. Não se trata de flagrante preparado, pois não houve investigação ou provocação do policial.

A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não descaracteriza o crime de tráfico. Visto que há outros elementos que corroboram que a droga não era para uso pessoal, pois havia vasto conjunto probatório que indica o comércio de droga.

O acesso aos dados de agenda de telefone e últimas ligações realizadas pode ser feita pela polícia no momento do flagrante sem necessidade de ordem judicial, não caracterizando nenhuma ilegalidade. Contudo, é necessária ordem judicial para extração de conversas de aplicativos como WhatsApp, Facebook e e-mail, pois estes estão incluídos no direito à intimidade.

De acordo com previsão no CPP, art. 240 e seguintes, a busca e apreensão poderá ser domiciliar ou pessoal.

A busca domiciliar se dará, entre outras, nas seguintes hipóteses: i) prender criminosos; ii) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; iii) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; iv) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; v) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; vi) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação de fato; vii) apreender pessoas vítimas de crimes; viii) colher qualquer elemento de convicção.

A busca pessoal ou conhecido como ‘enquadro’ caberá nas seguintes hipóteses: i) quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida; ii) apreender coisas achadas ou obtidas por meio criminoso; iii) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação de fato; iv) colher qualquer elemento de convicção.

No caso do prefeito, havendo indícios de autoria e materialidade do crime, o delegado não necessitará oficiar o Tribunal de Justiça respectivo para instaurar o IP, posto que o STJ entende que a legislação atual não indica a forma de processamento da investigação, devendo ser aplicada, nesses casos, a regra geral trazida pelo art. 5º do CPP.

Ainda, em que pese haver a garantia para o prefeito, nos moldes do art. 29, X, da CF/88, esta deverá ser inquirida em local, dia e hora previamente ajustados entre ele e o juiz (art. 221 do CPP). A corte cidadã cristalizou entendimento que quando figurar na condição de investigado no IP ou de acusado na ação penal, não terá esse direito.

Em suma, se a investigação arrolar autoridade com foro privativo no STF, como exemplo, senador, deputado federal, será necessário prévia autorização judicial. Agora se a autoridade que está sendo investigada possui foro privativo em outros tribunais, como exemplo, prefeito, não será necessário prévia autorização judicial, visto que não há razão jurídica para condicionar a investigação da autoridade com foro por prerrogativa de função à prévia autorização judicial consoante entendimento do STJ.

Dependendo do tipo de infração penal e ainda da competência para investigar há prazos diferentes para fins de conclusão do inquérito policial. Há diferença também se o réu se encontra preso ou solto.

Como regra geral (do art. 10 do CPP), o prazo para conclusão do IP estando o réu preso é de 10 dias, solto de 30 dias.

No IP conduzido pela PF o prazo para a conclusão estando o réu preso, é de 15 dias (podendo prorrogar por mais 15 dias). Estando solto é de 30 dias.

Na lei de drogas o prazo é de 30 + 30 dias, estando o réu preso, e de 90 + 90 estando o réu solto.

Nos crimes contra a economia popular o prazo é único de 10 dias, estando o réu preso ou solto.

Ressalta-se que o STF entende que esses prazos são impróprios.

Notitia criminis é o ato de comunicar a autoridade policial (ou a qualquer autoridade pública) a suposta prática de uma infração penal. Decorre do direito de petição.

Possui como espécies a notitia criminis de cognição e a notitia criminis inqualificada (ou ‘denúncia anônima ou apócrifa).

A notitia criminis de cognição se divide ainda em:

- imediata ou espontânea: quando a própria autoridade policial toma conhecimento e instaura IP - tem se entendido que quando toma conhecimento via reportagem na TV ou jornal.

- mediata: externamente alguém aciona a autoridade policial. Inclui aqui os casos quando o MP ou o juiz encaminha ofício ao delegado comunicando a infração e requisitando a instauração do IP.

- coercitivo: quando necessariamente é preso em flagrante.

O STF entende, no caso de notitia criminis inqualificada, o delegado não pode imediatamente instaurar IP (dado a vedação ao anonimato), devendo antes investigar a procedência da denúncia anônima via VPI (verificação da procedência da informação). A exceção é quando a própria denúncia se constituir o corpo de delito.

As formalidades para lavratura do auto de prisão em flagrante, entre outros, tem-se: serão ouvidos os condutores, as testemunhas e o conduzido. De acordo com as respostas obtidas nas oitivas se subsistir fundadas suspeitas contra o conduzido é que a autoridade determinará seu recolhimento à prisão, salvo nas hipóteses de soltura ou prestação de fiança.

Quando da lavratura dos autos, deverão constar as seguintes informações: existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Se for preso após a lavratura do APF, esta será comunicada imediatamente ao juiz competente, ao MP e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. Além disso, em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o APF e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

Ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá fundamentadamente: relaxar a prisão quando ilegal; converter em prisão preventiva, se presentes os requisitos exigidos ou, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Se o juiz verificar que o delito houver sido cometido em estado de necessidade ou no estrito cumprimento do dever legal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento, a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Das irregularidades se vê o relaxamento quando a prisão for ilegal, bem como promover as devidas adequações no que se refere às conversões, concessões e afiançamento.

De acordo com o que prescreve o art. 305 do CPP, em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante (APF) e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a defensoria pública. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e as testemunhas.

Art. 13, IV, CPP: “Incumbirá ainda à autoridade policial:

(...)

IV - representar acerca da prisão preventiva.”

Art. 282, §2º, CPP: “As medidas cautelares previstas neste título deverão ser aplicadas observando-se:

(...)

§2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.

Art. 311, CPP: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do MP, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 2º, §1º, Lei n. 12.830/2013: Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio do IP ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”.

As duas fases da pretensão punitiva são:

- Fase investigatória (IP ou Procedimento Investigatório).

- Fase judicial.

IP: É um procedimento administrativo, inquisitório e preparatório, presidido pela autoridade policial, com o objetivo de identificar fontes de prova e colher elementos de informação quanto á autoria e a materialidade da infração penal, a fim de permitir que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (conceito padrão ainda majoritário).

Conceito moderno (defendido pelo prof. Henrique Hoffman e outros): É um processo administrativo, presidido pelo delegado de polícia natural, apuratório, informativo e probatório, indispensável, preparatório e preservador.

O IP possui natureza jurídica de procedimento administrativo (há doutrina que discorda - Hoffman defende que é um processo administrativo). Não é processo judicial, não é processo administrativo e não resulta em imposição imediata de sanção.

Considera-se o IP como tendo dupla função, pois ao mesmo tempo em que serve para coletar elementos de informação (função preparatória), também inibe a instauração de um processo penal infundado, temerário, resguardando a liberdade do inocente e evitando custos desnecessários ao Estado (função preservadora).

Procedimento administrativo: não é processo judicial, não é processo administrativo e não resulta em imposição imediata de sanção.

Em regra, é irrecorrível, contudo, nos casos de crimes contra a economia popular e saúde pública, os juízes devem recorrer de ofício sempre que determinarem o arquivamento do autos do respectivo inquérito policial.

Cuidado: Esse ‘reexame necessário’ não se aplica ao tráfico de drogas (que também é um crime contra a saúde pública), pois o tráfico de drogas possui lei própria e pelo princípio da especialidade, deve-se seguir a lei de drogas, que por sua vez não prevê este tipo de recurso de ofício.

O arquivamento implícito ocorre quando o MP deixa de incluir na denúncia algum fato ou algum investigado, sem se manifestar expressamente no sentido do arquivamento (não é admitido pela jurisprudência).

Já o arquivamento indireto ocorre quando o MP deixa de oferecer denúncia por entender que o juiz não tem competência para o julgamento do feito, porém o magistrado não concorda com o órgão ministerial.

In casu, este não oferecimento da denúncia deve ser compreendido como hipótese de arquivamento indireto, aplicando-se, pois o art. 28 do CPP.

- Flagrante próprio (art. 302, incs. I e II) - o agente está no local. Cometendo ou depois de cometer o crime.

- Flagrante impróprio (art. 302, III) - o agente não está mais no local, mas é perseguido logo após e preso em situação que faça presumir ser o autor do delito.

- Flagrante presumido (art. 302, IV) - o agente não está mais no local do crime, mas é encontrado logo depois em situação que faça presumir se o auto do delito.

A referida lei apenas equiparou o crime de tráfico de pessoas, quanto ao regramento de livramento condicional, às dos crimes hediondos, prática de tortura, tráfico de drogas e ao terrorismo, sendo estes hediondos, ou seja, todos estes tipos penais, para fins de livramento condicional, os agentes deverão cumprir 2/3 da pena, sendo vedado essa concessão para os reincidentes específicos.

A lei em questão, portanto, não inclui o crime de tráfico de pessoas no rol de crimes hediondos, apenas igualou as regras para fins de concessão do livramento condicional.

À luz do entendimento do STF caso ocorra o arquivamento do IP em função de causa de excludente de antijuridicidade, não fará coisa julgada material. Desta forma, quando surgirem provas substancialmente novas, poderá ocasionar a reabertura do referido procedimento, com fulcro na súmula 524 do STF, assim como no art. 18 do CPP. Entretanto, o STJ entende que se ocorrer o arquivamento do IP em decorrência de exclusão de ilicitude, fará coisa julgada material e impedirá a rediscussão do caso penal.

Ressalta-se que se ocorrer atipicidade da conduta criminosa, como também existência de manifesta causa de excludente de culpabilidade ou de punibilidade, não será possível o desarquivamento do IP.

Súmula 524/STF: “Arquivado o IP, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

O STF cristalizou o entendimento que “o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigação de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso país, os advogados, sem prejuízo da possibilidade - sempre presente no Estado democrático de direito - do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados segundo a súmula 14, praticados pelos membros dessa instituição”.

Pontos contrários:

- A incumbência de investigar, segundo a CF/88, é da polícia judiciária e não do parquet (art. 144, §1º, I e IV, e §4º): a investigação pelo MP configura uma usurpação de suas funções.

- Não há a figura do ‘promotor investigador’, a CF/88, preceitua, no art. 129, VII, que o MP deverá exercer o controle externo da atividade policial, e não estimular ou executar a invasão de sua função institucional.

- Não se pode confundir o inciso IV do art. 129 da CF/88 que atribui ao MP a poderes nos inquéritos civis públicos, bem como os de natureza administrativa, não se referindo às investigações criminais. O inquérito criminal é disciplinado no inciso VIII, deixando claro o constituinte que a ele a atuação do parquet se limita à requisição de instauração do próprio inquérito e de diligências investigatórias.

- Se concentrou no mesmo órgão, as funções de investigação e denúncia, o que não se coaduna com o Estado democrático de direito.

Quando a infração deixar vestígios, possível será o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (CPP, art. 158), não há exceção a essa regra.

Atualmente, o exame de corpo de delito e outras perícias podem ser realizadas por apenas um perito oficial portador de diploma de curso de nível superior (CPP, art. 159, caput). Não há mais a exigência de que sejam dois peritos.

Na falta de perito oficial, o exame será realizado por pessoas idôneas portadoras de diploma de curso de nível superior, preferencialmente na área específica entre as que tiveram a habilitação técnica relacionada com a natureza o exame. Nessa hipótese, o exame será realizado por duas pessoas (CPP, art. 159, §1º).

Entre outras, a prisão temporária somente será decretada durante a fase de inquérito; a prisão preventiva poderá ser decretada tanto na fase pré-processual quanto no decorrer do processo, podendo ser decretada com a representação da autoridade policial, bem como por requerimento do MP ou do ofendido. Além disso, o juiz não poderá decretar a prisão temporária de ofício; a prisão preventiva poderá ser decretada de ofício pelo magistrado durante a instrução do processo. Por fim, a prisão temporária apenas será cabível caso o crime esteja elencado no rol taxativo do art. 1º, III, da lei n. 7.960/89, e no art. 2º, §4º, da lei n. 8.072/90, dos crimes hediondos e equiparados; já a prisão preventiva não existe rol taxativo de crimes, havendo só a aplicação dos pressupostos e fundamentos para a sua justificativa.

A prisão temporária apresenta um prazo para crimes comuns de 5 dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema necessidade; nos casos de crimes hediondos ou equiparados, será de 30 dias, prorrogáveis por igual período. Contudo, não há prazo determinado para a prisão preventiva.

A devassa de celular do suspeito no momento da prisão em flagrante exige prévia autorização judicial (STJ, RHC 51.531), sendo que o mandado de busca e apreensão domiciliar já serve como ordem judicial para o acesso às mensagens (STJ, 75.800).

A autorização é dispensada quando o investigado nega ser o dono do aparelho, e os policiais o acessam para confirmar a quem pertence, identificando o proprietário (STF, Resp. 1.573.424).

O flagrante urdido, maquinado, fabricado, forjado ou inexistente é aquele em que não existe a situação de crime por parte do indivíduo, mas a autoridade ou o particular plantam provas com a finalidade de incriminação falsa.

Típico caso em que drogas ou armas são colocadas no interior do veículo do indivíduo com o objetivo de incriminá-lo.

O agente incriminador pode responder por denunciação caluniosa (art. 339 do CP) e abuso de autoridade, art. 23 da Lei n. 13.869/19.

Notitia criminis é o conhecimento, espontâneo ou provocado, por parte da autoridade policial, acerca de um fato delituoso. Subdivide-se em:

a) Notitia criminis de cognição imediata (ou espontânea) - ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso por meio de suas atividades rotineiras. É o que acontece, por exemplo, quando o delegado de polícia toma conhecimento da prática de um crime por meio da imprensa.

b) Notitia criminis de cognição mediata (ou provocada) - ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento da infração penal através de um expediente escrito. É o que acontece, por exemplo, nas hipóteses de requisição do Ministério Público, representação do ofendido, etc.

c) Notitia criminis coercitiva - ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso através da apresentação do indivíduo preso em flagrante.

O compartilhamento pelo antigo COAF e pela Receita Federal deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios. Deve ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional (STF, RE 1.055.941).

O exame de corpo de delito, por expressa determinação legal, é indispensável para configuração da materialidade delitiva nas infrações que deixam vestígios (art. 158 do CPP), podendo apenas supletivamente ser suprido por outro meio de prova, quando os vestígios tenham desaparecido ou quando justificada a impossibilidade de realização da perícia (como o lugar tenha se tornado impróprio para a constatação dos peritos).

Se o advogado for constituído pelo cliente, terá direito a acompanhar sua inquirição. Além disso, poderá acessar as diligências concluídas e juntadas ao inquérito (Súmula Vinculante 14 do STF e o art. 7º, §12 do Estatuto da OAB).

Contudo, a participação da defesa continua sendo facultativa, e não obrigatória.

Nessa linha, a Suprema Corte entende que não é necessário a intimação prévia da defesa técnica do investigado para a tomada de depoimentos orais na fase de inquérito policial. E por isso mesmo não há nulidade dos atos por falta de intimação (STF, Pet. 7612).

Não. Segundo o STJ, se o agente lotado em agência de inteligência, sob identidade falsa, apenas representou o ofendido nas negociações da extorsão, sem se introduzir ou se infiltrar na organização criminosa com o propósito de identificar e angariar confiança de seus membros ou obter provas sobre a estrutura e o funcionamento do bando, não há que se falar em infiltração policial. Assim, é lícita a participação do agente na negociação, em apoio à investigação criminal, independentemente de autorização judicial. (Informativo n. 680/STJ).

O enunciado reproduz dispositivo legal inserido no CPP pelo pacote anticrime, que regulamenta a cadeia de custódia.

CPP, Art. 158-C, §2º: É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.

A doutrina majoritária entende que a colaboração premiada possui natureza jurídica de ‘meio de prova’ (art. 3º, I, da Lei n. 12.850/2013).

"Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.:uma busca e apreensão) são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex.: um extrato bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e, dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos.” (BADARÓ, 2012).

Certo. O estado de defesa é disciplinado pela própria Constituição, da seguinte forma:

Art. 136. O Presidente da República PODE, ouvidos o Conselho de Defesa Nacional e o Conselho da República, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. (...) §3º. Na vigência do estado de defesa: I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de cordo de delito à autoridade policial; (...)

Admitida, portanto, a prisão determinada pelo ‘executor da medida’, mencionado como agente diferente do juiz e delegado.

Errado. Inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva (STJ, RHC 55.365).

Errado. De fato, a lei de prisão temporária traz requisitos para a decretação dessa prisão cautelar:

Lei n. 7.960/89, art. 1º. Caberá prisão temporária: I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (...)

Todavia, de outro lado a inexigibilidade de autoincriminação (direito de não produzir prova contra si mesmo) foi consagrada na Constituição e na Convenção Americana de Direitos Humanos:

CF, Art. 5º, LXIII – o preso será informado de seus direitos, entro os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

CADH, art. 8º, II – toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.

Portanto, não sendo obrigado a tolerar prova invasiva ou adotar comportamento ativo incriminador, a negativa do investigado em fornecer a senha dos seus aparelhos eletrônicos é legítimo exercício do nemo tenetur se detegere, não preenchendo os requisitos de prisão cautelar e não justificando a prisão temporária (STF, HC 192.380).

A maior parte da doutrina entende que o IP é mera peça de informação. Logo, tratar-se-ia de instrumento dispensável ao início da fase processual de persecução.

Se o titular da ação penal, por qualquer meio que seja, tiver acesso a elementos que sejam suficientes ao oferecimento da inicial acusatória, será prescindível a instauração da investigação pela polícia judiciária. Essa é a corrente adotada pelo CPP em diversos artigos: 12, 27 e 39, §4º.

Há, contudo, uma corrente vanguardista ainda minoritária, mas tem firme alicerce teórico-prático e parece ganhar força. O professor Henrique Hoffmam, sustenta que o IP seria indispensável sob alguns argumentos: a maioria esmagadora dos processos são precedidos de IP, além disso, ele funcionaria não apenas como instrumento que serve à construção da opinião do Ministério Público, mas, também, como ferramenta garantidora de direitos fundamentais.

O Supremo Tribunal Federal - STF decidiu, nos autos da ADI 3807, que o termo circunstanciado tem natureza jurídica de mero registro de ocorrência (não sendo, por isso, ato privativo da polícia judiciária). A decisão analisou a constitucionalidade de dispositivo da Lei n. 11.343/06 que dá ao juiz a atribuição de determinar a lavratura diante da prática do crime tipificado no art. 28.

Doutrinariamente há corrente que defende, ao contrário do decidido pelo STF, que o TCO é um procedimento investigativo (simplificado), substituto do inquérito policial.

A doutrina conceitua cadáver como sendo o corpo privado de vida, mas que ainda conserva a forma humana. Assim, não se considera cadáver, o esqueleto humano ou suas cinzas. Portanto, seguindo a lógica, não sendo considerado o esqueleto um cadáver, não poderá assim ser objeto de ocultação e cadáver (art. 211, CP).

Homicídio mercenário é tipo de homicídio qualificado, previsto no art. 121, §2º, I, do CP, primeira parte. "mediante paga ou promessa de paga". A doutrina reza que são 3 (três) pessoas envolvidas neste tipo de crime: o mandante, o executor e a vítima. Não é necessário o efetivo pagamento, basta a promessa, para fins de configuração deste crime. Apesar de divergência doutrinária, a jurisprudência considera que somente se configura quando envolver valor econômico.

O Código Penal, em seu art. 2º, parágrafo único, traz a regra da retroatividade da lei que de qualquer modo favorecer o agente. Ora, estamos no campo do Direito Penal, que visa, entre outras coisas, punir o indivíduo que comete um delito. Assim, a lei mais favorável será aquela que extinguir ou amenizar, de qualquer maneira, o cumprimento da pena. Nesse sentido, pode tratar da extinção do crime (abolitio criminis), da redução da pena, da possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em outros tipos de pena, da redução do prazo de prescrição punitiva ou executiva, enfim, influindo na penalização do agente, de modo a torna-la inexistente ou mais branda, a lei será mais benéfica. Quanto à retroatividade da lei penal, é de se aplicar a citada norma, ou seja, a lei retroage quando for mais benéfica ao agente, nos termos acima expostos. Por outro lado, haverá ultratividade da lei penal nos casos previstos no art. 3º do CP, ou seja, quando a lei for excepcional ou temporária, pela própria natureza dos crimes que tais leis prescrevem, estritamente vinculados a um período definido de tempo. Nesses casos, a intenção não é penalizar tal e qual conduta, mas penalizar essa conduta em um determinado e definitivo espaço temporal. Assim, mesmo após esse espaço temporal, a lei continuará operando seus efeitos, a menos que lei nova determine expressamente o contrário. Quanto a diferença entre a aplicação da lei mais favorável e a abolitio criminis, é preciso, inicialmente, ressaltar que a abolitio criminis é uma espécie de lei mais favorável. Com ela, o crime é extinto. Assim, havendo a abolitio criminis desaparece o crime e o réu não mais poderá, por ele, ser condenado, devendo o juiz da causa extinguir o processo. Se já houver condenação, deverá o juiz da execução decretar a extinção da punibilidade, em todos os seus efeitos penais. A aplicação, pois, não difere muito da lei mais favorável, mas que não extingue o crime. Nesses casos, haverá um abrandamento da pena. Se o réu ainda estiver em julgamento, o juiz da causa levará em conta as novas regras ao aplicar a pena. Se já condenado e em cumprimento, o juiz da execução adequará a pena às novas regras, podendo, inclusive, considerar extinta a pena, caso pelas novas regras o réu já tenha cumprido sua reprimenda. Por fim, é de se ressaltar que a lei processual penal não tem o mesmo regramento quanto à sua vigência temporal. O art. 2º do Código de Processo Penal é explícito ao dizer que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo. Contudo, algumas observações precisam ser feitas. As fases processuais já concluídas não são atingidas pela nova lei. Os atos cujo prazo já se abriu e ainda não se exauriu também não são atingidos. Assim, por exemplo, tendo o réu “x” dias para apelar de sua condenação e estando aberto esse prazo, a lei nova que reduzir o prazo da apelação não o atingirá.

No direito penal brasileiro, a culpabilidade pode ser entendida com: a) elemento do conceito analítico do crime, segundo a teoria tripartite, ao lado do fato típico e da ilicitude; b) circunstância judicial a ser avaliada na primeira fase da dosimetria da pena, a qual, segundo o STJ, se trata da maior reprovabilidade da conduta do agente; e c) princípio que veda a responsabilidade penal objetiva, permitindo a punição do agente somente pelos fatos ocorridos. Ademais, numa visão garantista, a culpabilidade deve ser como fundamento e, acima de tudo, limite da pena.

Configura-se crime contra sentimento religioso previsto no art. 208 do CP, que visa tutelar a liberdade individual de crença e de culto religioso. Não se admite tentativa na ofensa verbal.

Encontra-se consolidada na jurisprudência a possibilidade do homicídio privilegiado qualificado, desde que a qualificadora seja de natureza objetiva.

No entanto, no feminicídio, a qualificadora é subjetiva, neste sentido, não seria possível essa coexistência.

O arrependimento posterior encontra tipificação no art. 16 do Código Penal, constitui um dos desdobramentos do iter criminis e está na fase do exaurimento.

Levando-se em conta a interpretação literal e teleológica, conclui-se que sim, uma vez que ‘onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir’, com isso, a Lei nº 13.142/2015 explicita o art. 144 da CF/88 sem qualquer restrição, não menciona apenas o caput.

Ademais, a intenção do legislador foi clara, a de maior proteção dos servidores públicos que desempenham atividades na área de segurança pública, dada a vulnerabilidade genuína do exercício da função.

Lembrando, ainda, que a Lei nº 13.022/14 foi editada conforme o disposto no §8º do art. 144 da CF/88, constitui-se aquela em norma geral, aplicável a todas as guardas municipais que prevê, entre as competências dos guardas municipais, a sua atuação em prol da segurança pública das cidades.

A causa de aumento (de 1 a 2/3) aplica-se para todas as espécies de lesão corporal dolosa, preterdolosa, exceto a culposa:

a) Lesão corporal leve, art. 129, caput;

b) Lesão corporal grave, art. 129, §1º;

c) Lesão corporal gravíssima, art. 129, §2º;

d) Lesão corporal seguida de morte, art. 129, §3º.

Ressalta-se que essa causa de aumento (integrantes dos órgãos de segurança - art. 142 e 144 da CF/88) também alterou a lei de crimes hediondos, contudo, lá só contemplou a lesão corporal dolosa gravíssima (art. 129, §2º) e a lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º).

Há a possibilidade quando for em ‘razão da função’, efeitos gerados quando em atividade, como exemplo, a prisão de um homicida que para se vingar mata o delegado que executou as investigações que culminaram, após o recebimento da denúncia e sentença, na restrição de sua liberdade, mas a autoridade policial já estava aposentada.

Agora, no caso de estar no ‘exercício da função’, ao e aposentar ocorrerá a vacância do cargo, deixando de ser autoridade policial, não se aplicando a qualificadora, em tese.

Há divergência quanto a incidência dessa qualificadora aos agentes de segurança aposentados, pois o dispositivo diz também ‘no exercício da função’ - art. 121, §2º, VII.

Levando-se em consideração as características do homicídio, pode-se dizer que é um crime progressivo.

Neste sentido, no crime progressivo o agentes, desde o início, tem a intenção de praticar um crime mais grave, mas, para alcançá-lo, passa pelo menos grave. Pela lógica, para se cometer um homicídio, obrigatoriamente se passa pelos crimes de ameaça e/ou lesão corporal.

A principal diferença entre esses crimes está na identificação do sujeito ativo. Enquanto no infanticídio é um crime bipróprio (quando o sujeito ativo e passivo possuem características especiais), por isso exige legitimidade ativa especial e somente a ‘mãe em estado puerperal’ é capaz de praticar esse crime. Já o homicídio é um crime comum e pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei não exige nenhum requisito especial.

O aborto acontece antes de haver vida extra-uterina e a vítima ainda é considerada feto. Enquanto o homicídio ocorre quando há vida após o nascimento.

Em que pese haver ampla discussão sobre o momento em que se determina se a vítima ainda é feto ou se já pode ser considerado recém-nascida, considera-se a forma de estabelecer esse liame, ou marco, quando do início do parto. Considera-se o início do parto natural o rompimento da bolsa amniótica e para a cesariana quando do início da incisão. Antes destes marcos considera-se aborto e após homicídio.

A doutrina majoritária prescreve que a ‘teoria diferenciadora’ é a que, se o bem salvo for mais importante que o sacrificado, exclui-se a ilicitude, conhecido, portanto, o estado de necessidade justificante. Ao passo que, se os bens em conflito forem equivalentes, afasta-se a culpabilidade, caracterizando o estado de necessidade exculpante.

Em relação à teoria unitária, em qualquer das hipóteses acima analisada, há exclusão da ilicitude. Destaca-se que esta foi a teoria adotada pelo código penal brasileiro.

Trata-se da criação de leis penais de repressão ignorando garantias do cidadão, atendendo as demandas de criminalização. Tem como finalidade devolver o sentimento de tranquilidade para a sociedade. Como exemplo temos a lei dos crimes hediondos (lei nº 8.072/90).

Ocorre quando o Estado, visando a consecução dos seus objetivos políticos, emprega leis penais desconsiderando o princípio da intervenção mínima. Usa do direito penal para transformação social. Como exemplo temos a criminalização de condutas relacionadas com a utilização inadequada de medicamentos, que poderia ser evitada por meio da atuação da Vigilância Sanitária.

Leis temporárias/excepcionais não têm retroatividade, mas sim ultratividade, em face da regra do art. 3º do Código Penal, chamado ‘efeito carrapato’. Não é inconstitucional, pois o tempo de vigência é elemento do tipo.

São as teorias da Territorialidade Absoluta e da Territorialidade Temperada.

A doutrina define que, em regra, ao crime praticado no território nacional, aplica-se a lei brasileira. Como exceção, pode ocorrer a incidência da lei de outro país a um crime praticado no território nacional, desde que haja previsão em convenções, tratados e regras do direito internacional.

O código penal adotou o princípio da territorialidade porém de forma temperada ou mitigada por permitir a aplicação de convenções, tratados e regras do direito internacional.

Nessa hipótese excepcional, tem-se a chamada intraterritorialidade, ou seja, a aplicação de lei estrangeira, por autoridade de outro país, a um crime ocorrido no território brasileiro. Exemplo: crime praticada por um embaixador estrangeiro no território brasileiro, será julgado por um Tribunal de seu país e de acordo com a sua lei penal.

Quanto a teoria da territorialidade absoluta, em se tratando de contravenção penal, o princípio adotado será da territorialidade absoluta, haja vista que o da territorialidade temperada só se aplica a crimes.

É aquele que nasce sem qualquer eficácia jurídica ou social, com o fito de dar uma resposta rápida para a sociedade, criminalizando condutas sem fundamentos sólidos e de política criminal.

Neste viés, destaca-se, como exemplo, entre outros, a lei da palmada, conhecida como lei menino Bernardo, bem como a lei Carolina Dieckmann.

Entende-se que com o direito penal do autor emerge o tipo do autor, criminalizando-se a personalidade, não somente a conduta penal praticada pelo agente.

Temos como exemplo a punição de um meliante que venha a cometer um delito, mas acumula diversas passagens por outros crimes, no entanto, será punido não somente pelo crime ora praticado, ou seja, pune-se ‘o criminoso’ e não ‘a conduta criminosa em si’.

Como se sabe o caminho ou itinerário do crime percorre, em regra, as seguintes etapas: a cogitação, a preparação, a execução e a consumação. Essas etapas se dividem em interna, que compreende a cogitação e os atos preparatórios, e a externa, que compreende a execução e a consumação. De acordo com a doutrina tomemos como exemplo em que o agente, com a intenção de matar a vítima (cogitação), adquire um revólver e se posta de emboscada à sua espera (atos preparatórios), atirando contra ela (execução) e lhe produzindo a morte (consumação). Desta forma, foram perpetrados todos os caminhos do crime, consumando-o.

Direito Penal é o setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e medidas de segurança aplicáveis ao seu autor.

Quanto a função do direito penal há duas correntes divergentes, defendidas por Roxin e por Jakobs.

Para Roxin, a função do direito penal é proteger os bens jurídicos mais importantes de uma determinada sociedade, sendo esta a visão amplamente adotada no Brasil.

Já Jakobs desconfia do conceito de bem jurídico, sustentando que a função do direito penal é reforçar a confiança das pessoas que cumprem a lei de que o sistema funciona. Na medida em que um crime é cometido e uma pena é aplicada, as pessoas de bem percebem que vale a pena continuar não cometendo crimes. Essa ideia se chama tecnicamente de Prevenção Geral Positiva (reforçar a confiança das pessoas em relação ao funcionamento do sistema).

É um vetor interpretativo das normas penais, segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proibida, não se pode reportar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela sociedade, ainda que formalmente subsumido a um tipo incriminador.

A aplicação deste princípio no exame da tipicidade deve ser realizada em caráter excepcional, porquanto ao legislador cabe precipuamente eleger aquelas condutas que serão descriminalizadas.

Quando o legislador tipifica uma conduta, ele o faz através de uma norma penal que, como todas as normas, é genérica e abstrata. E por isso atinge aquela conduta específica, que era o objetivo do legislador, mas acaba atingindo outras, que são socialmente adequadas e que não era o foco do legislador.

Portanto, esse princípio serve para afastar as condutas socialmente adequadas, que só se encontram abrangidas pela norma penal porque ela é genérica e abstrata.

Ressalta-se que não existe descriminalização através dos costumes (ou por tolerância das autoridades). Vender CDs piratas, bem como a prática do jogo do bicho são crimes e não podem ser abarcados por este princípio.

De fato, o princípio da intervenção mínima não tem previsão expressa no texto constitucional, contudo, possui grande relevância para o direito penal, no que tange a política criminal. É através deste princípio, que está destinado aos legisladores e aos intérpretes/aplicadores da lei, que se pode endurecer ou afrouxar as leis penais.

Está muito próximo do princípio da proporcionalidade. Alguns autores o relacionam com a chamada ‘humanização do direito penal’. Está ligado ao direito penal mínimo e a não banalização do direito penal.

É uma ideia ‘mãe’ que vai servir de base para outros institutos como a insignificância, lesividade, adequação social...

Trata-se de uma expressão cunhada por Jesus Maria Sanches, que prega que o direito penal atual está caminhando para a direção oposta dos princípios da ultima ratio, da proteção dos bens jurídicos mais importantes, da intervenção mínima...

Se dá em função de novos riscos surgidos na sociedade, como o nuclear, ambiental, tóxico, pandemias, dentre outros.

É a utilização indevida do direito penal. É a aproximação do direito penal do direito administrativo, no chamado ‘administrativação do direito penal’ - questões que poderiam ser resolvidas na área do direito administrativo estão sendo tratadas pelo direito penal.

Esse movimento de expansão é responsável pela criação dos chamados delitos de acumulação, que são utilizados para proteger bens transindividuais como o meio ambiente, por exemplo. A preocupação com a possibilidade de a repetição de determinada conduta, por acúmulo, possa gerar uma situação perigosa (ex.: pescar em período de defeso).

A doutrina conceitua ‘estado de necessidade defensivo’ como a conduta do sujeito que age em necessidade se volta contra quem produziu ou colaborou para a produção do perigo, lesionando um bem de sua titularidade. Ex.: um náufrago disputa a tábua de salvação com outro, que é o responsável pelo afundamento do navio.

Enquanto o ‘estado de necessidade agressivo’ a conduta do sujeito que age em necessidade se volta contra outra coisa, diversa daquela que originou o perigo, ou contra terceiro inocente. Ex.: um náufrago disputa a tábua de salvação com outro, sendo que ambos não tiveram nenhuma responsabilidade no tocante ao afundamento do navio.

Estado de necessidade, previsto no art. 24, do CP, é uma causa de excludente de ilicitude e se configura quando o agente pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Os requisitos do estado de necessidade são:

i) existência de um perigo atual;

ii) Perigo que ameace o direito próprio ou alheio;

iii) conhecimento da situação justificante;

iv) não provocação voluntária da situação de perigo.

v) inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado (proporcionalidade dos bens em confronto);

vi) inevitabilidade da lesão ao bem jurídico em face do perigo;

vii) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.

Trata-se do caso de ação penal pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça, ocorrendo nas hipóteses de:

i) crimes praticados contra brasileiros por estrangeiro no exterior (art. 7º, §3º, CP);

ii) crimes contra a honra do Presidente da República ou contra chefe de Estado/Governo estrangeiro.

Franz von Liszt denomina a desistência voluntária e o arrependimento eficaz como ‘ponte de outro’. Há divergência acerca da natureza jurídica desses institutos ligados ao direito penal.

Uma primeira corrente defende que se trata de causa pessoal de extinção da punibilidade, pois retira do Estado o direito de perseguir o crime inicialmente desejado pelo agente. Por outro lado, há quem defenda tratar-se de causa de exclusão da culpabilidade, pois se o agente não produziu o resultado inicialmente desejado, nenhum juízo de responsabilidade deve recair sobre ele. No entanto, essas posições são minoritárias.

Prevalece o entendimento de que o crime inicialmente desejado pelo agente se torna atípico, subsistindo apenas a tipicidade dos atos já praticados.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, em regra, pressupõem o início da prática de atos executórios (3ª fase do iter criminis). Vale ressaltar que essa regra é excepcionada pela lei antiterror, que admite a ponte de ouro inclusive durante a prática de atos preparatórios, vale dizer, na segunda etapa do iter criminis.

Iter criminis (caminho do crime): 1ª cogitação, 2ª preparação, 3ª execução, 4ª consumação e (5ª exaurimento).

Para a aplicação do perdão judicial deve constar expressamente essa possibilidade no respectivo diploma legal. O Código de Trânsito Brasileiro, apesar de ter tido art. 300 vetado pelo Presidente da República, consta ainda, em seu art. 291, a possibilidade de aplicação subsidiário das normas do Código Penal aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, portanto, essa lacuna está superada. Então é possível sim aplicar o perdão judicial no caso de homicídio culposo do art. 302 do CTB. Todavia, a jurisprudência recente diz que só é possível aplicar esse perdão judicial quando houver vínculo afetivo entre o condutor e a vítima. Por exemplo, no caso de um acidente, onde morrem o filho do condutor e um vizinho que pegou carona, o perdão judicial só poderá ser aplicado em face do filho e não com relação ao vizinho.

Nesta hipótese estamos diante de crime tipificado no CP, no que prevê a violação aos direitos autorais.

No que se refere a aplicação do princípio da insignificância, o STJ editou a Súmula 502 que consolidou o entendimento de criminalização de pirataria. Neste sentido, com base nessa jurisprudência, não caberia a aplicação do referido princípio, nem o de adequação social, à comercialização de CD’s ou DVD’s piratas.

Súmula 502/STJ: “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, §2º, do CP, a conduta de expor à venda CD’s e DVD’s piratas.”

A nossa Constituição de 1988 admitiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica, nos crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, conforme art. 173, §5º, bem como em relação aos crimes contra o meio ambiente, de acordo com o art. 225, §3º. Deste modo, os mandamentos constitucionais autorizam o legislador ordinário a cominar penas compatíveis com a natureza da pessoa jurídica, independentemente da responsabilização individual de seus gestores.

Em relação aos crimes contra a economia popular e a ordem econômica e financeira, ainda não há lei definidora de crimes que podem ser praticados pela pessoa jurídica. Todavia, no que tange aos crimes ambientais, foi editada a lei nº 9.605/98, que, em seu art. 3º, parágrafo único, dispõe expressamente sobre a responsabilização penal da pessoa jurídica, situação amplamente admitida pelos Tribunais Superiores.

Ressalta-se ainda que os Tribunais Superiores vêm afastando a teoria da dupla imputação, ou seja, admitindo a responsabilização penal da pessoa jurídica mesmo nos casos de absolvição das pessoas físicas responsáveis pela prática criminosa ou independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome.

Primeiramente faz-se necessário conceituar a norma penal em branco heterogênea, que é aquela que embora o tipo em branco esteja numa lei formal, o complemento está em um ato infralegal, por exemplo a lei de drogas, onde uma portaria do Ministério da Saúde/ANVISA lista quais são as drogas ilícitas. Quanto a violação da legalidade deste tipo de norma, a corrente majoritária afirma não ser ilegal, pois a conduta criminosa está prevista em lei, não havendo óbice em seu complemento estar em ato infralegal.

Quanto a possibilidade de retroagir para o benefício do réu, caso o complemento seja alterado, a doutrina majoritária também concorda, além do STF, visto que é o complemento é que dá tipicidade à conduta do agente.

Trata-se do termo cunhado pelo STF ao tratar de questão ligada ao concurso de pessoas no furto e no roubo. No furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, §4º, IV), a pena será de 2 a 8 anos. No roubo, o concurso de pessoas (art. 157, §2º, II) é uma causa de aumento de penal (1/3 até a metade). O que se discutiu foi a utilização da causa de aumento de pena do roubo no furto qualificado, o que seria mais benéfico para o réu, uma vez que aplicando o máximo do aumento da pena (de metade) do roubo no furto simples, teríamos uma faixa de pena compreendida entre 1,5 até 6 anos, inferior a pena do furto qualificado, que é de 2 a 8 anos.

Ao final o STF entendeu não ser possível aplicar a analogia neste caso, uma vez que, para tanto é necessário ausência de previsão legal e a lei prevê. Esse entendimento foi ratificado através da Súmula 442/STJ (“é inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.”)

Pela teoria causal da ação adota-se a teoria psicológica da culpabilidade, na qual dolo e culpa integram a culpabilidade.

Destarte, a doutrina expõe que a ‘teoria psicológica é aplicável somente no âmbito do causalismo e sustenta, em resumo, que a culpabilidade consiste na relação psíquica entre o autor e o resultado, na forma de dolo ou culpa. Percebe-se, com facilidade, que a culpabilidade se confunde com o dolo e a culpa, sendo seu único pressuposto a imputabilidade. O dolo, nessa teoria, é normativo, pois contém a consciência da ilicitude. A imputabilidade, na qualidade de pressuposto da culpabilidade, e não seu elemento, precede em análise o dolo e a culpa’.

Dependerá do caso, porquanto temos duas hipóteses a serem consideradas.

Temos a causa superveniente relativamente independente, que não produz por si só o resultado, à qual se aplica a teoria da conditio sine qua non, regra geral, por não se enquadrar na exceção do §1º do art. 13. Exemplo: a vítima alvejada por disparos de arma de fogo falece durante a cirurgia que teve que ser submetida em virtude dos ferimentos. Entende-se que a vítima só faleceu durante a intervenção médica em razão dos disparos da arma de fogo, sem os quais não teria que se submeter à cirurgia. Neste caso o agente que atirou responde por homicídio consumado.

Já a causa superveniente relativamente independente que produz por si só o resultado é a situação excepcional, que se amolda ao art. 13, §1º, CP. Aqui, aplica-se a teoria da causalidade adequada. Exemplo: a vítima que é atingida por disparos de arma de fogo não fatais, mas vem a falecer em virtude de acidente automobilístico de ambulância, que o está socorrendo em razão dos disparos. Neste caso, exclui-se a imputação do agente que atirou, havendo apenas a responsabilização penal na forma tentada.

No primeiro caso considera-se que a conduta do agente ocasionou diretamente o resultado. Na segunda hipótese a conduta do agente não foi causa direta para o atingimento do resultado naturalístico.

- Causas absolutamente independentes (Rompem o nexo causal. O agente responde apenas pelo atos praticados. Não responde pelo resultado).

- Causas relativamente independentes. (Têm origem na conduta do agente. O agente responde pelo crime consumado).

Segundo a doutrina penalista pátria, verifica-se: “Para definir a relação de causalidade, o CP adota, como regra geral, a teoria da equivalência dos antecedentes causais, a qual também apresenta outras denominações, como teoria da equivalência das condições, teoria da condição simples, teoria da condição generalizada e teoria da conditio sine qua non.

De acordo com o art. 13, caput, in fine, do CP: “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Excepcionalmente, o CP adota, no art. 13, §1º, a teoria da causalidade adequada: “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado, os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”.

A expressão teoria causalidade adequada, por si só, revela a autonomia da causa superveniente que, embora seja relativa, não se encontra no mesmo curso do desenvolvimento causal da conduta praticada pelo autor.

Segundo a doutrina a teoria objetiva evidencia que diante da impossibilidade do bem jurídico sofrer abalo decorrente da conduta que se analisa, não pode haver reação jurídico-penal.

Esta teoria pode ser dividia em pura, para quem tanto faz se a ineficácia do meio empregado ou a impropriedade do objeto sobre o qual incide a conduta é relativa ou absoluta. Não tendo havido lesão, não se discute potencialidade lesiva da ação ou omissão; já a teoria temperada, apenas reconhece como crime impossível a conduta que absolutamente mostra-se ineficaz no ataque ao bem juridicamente protegido. É essa a teoria adotada no art. 17 do Código Penal brasileiro.

Na melhor síntese da doutrina, a tentativa de crime está preceituada no art. 14, II, do CP, ocorrendo no momento da interrupção dos atos de execução do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Nesta toada, ela pode surgir, em regra, no início dos atos executórios ou entre o término deste e a consumação, integrando a terceira fase do itinerário do crime, verificando-se uma falha na conduta dolosa do agente.

Destaca-se que sua natureza jurídica se desdobra como norma de extensão temporal da figura típica causadora da adequação típica mediata ou indireta, uma vez que não há, como exemplo, no CP, previsão de ‘tentar matar alguém’. Neste sentido, haverá uma adequação indireta da conduta típica praticada entre os dispositivos legais dos artigos 121 e 14, II, do CP.

Há outra corrente que considera que a natureza jurídica da tentativa seria de causa de diminuição de pena.

Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços, devendo a fração de redução da pena ser adotada com base na maior ou menor proximidade da consumação, é dizer, a distância percorrida do iter criminis.

Neste viés, o delito tentado deve ser valorado judicialmente na terceira fase do sistema trifásico, conforme art. 68 do CP, na aplicação da pena.

Quanto a embriaguez acidental, o Brasil adotou o critério biopsicológico. Com isso, têm que estar presentes o caso fortuito ou força maior, além da perda total da capacidade de entendimento.

O aspecto que deve ser considerado nesta situação é o dolo. À luz do entendimento do STJ: “no estelionato o dolo é anterior ao recebimento da coisa, ou seja, o sujeito ativo age ou se omite para obtê-la, somente conseguindo mediante artifício, ardil ou fraude. Na apropriação indébita, a posse ou detenção da coisa se dá de forma lícita, sem qualquer ação ou omissão prévia por parte do agente, cujo elemento subjetivo somente ocorre a posteriori, ocasião em que passa a atuar como se o objeto lhe pertencesse”.

Segundo o STJ: “perceba que na fraude utilizada para adulterar o medidor de energia não há objetivo e incidir em erro a vítima. Na verdade, a fraude é utilizada para diminuir a vigilância da concessionária do serviço de energia elétrica. Aliás, esta nem imagina que está ‘perdendo energia’. Logo, a inversão é unilateral. Neste viés, a referida conduta se amolda no crime de furto mediante fraude e não estelionato (que exige a chamada contraprestação - a vítima entre o bem voluntariamente)”.

Os crimes contra a pessoa incluem os crimes contra a vida: homicídio, instigação/induzimento/auxílio a suicídio e aborto. Assim o rol dos delitos contra a pessoa continua, entre outros, com a lesão corporal, periclitação da vida e da saúde. Neste viés, são julgados no Tribunal do Júri se praticados dolosamente apenas os crimes contra a vida, segundo previsão constitucional.

Mesmo um assunto polêmico, a Corte Suprema, em uma de suas Turmas, entendeu eu ‘interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação pela própria gestante (art. 124, CP) ou com o seu consentimento (art. 126, CP) não é crime’.

Trata-se de uma teoria de responsabilização conjunta do Estado sobre os atos praticados por seus cidadãos, mormente quando estes sofrerem menosprezo em seus direitos fundamentais por parte de um Estado omisso no campo social. Para essa teoria, nada mais justo que repartir com o agente infrator da lei parte da pena a ele imposta pelo próprio Estado, assumindo sua parcela de responsabilidade e, por consequência, diminuindo o quantum da pena. A partir dessa premissa, alguns autores aduzem que pode ser utilizada a coculpabilidade como atenuante, pautando-se do art. 66 do CP, em que se permite a atenuação por circunstância relevante não prevista expressamente na lei.

Assim, in verbis: “A pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”

Registra-se que essa teoria, como hipótese de excludente de culpabilidade, não possui aceitação pelo STF, STJ e demais Tribunais. Entretanto, parcela da doutrina e alguns Tribunais aceitam a coculpabilidade como hipótese de circunstância atenuante genérica (art. 66, CP).

Resipiscência é sinônimo de arrependimento eficaz, ou seja, ocorre quando o agente, depois de praticados todos os atos executórios necessários à consumação do delito, desenvolve nova conduta, impedindo a ocorrência do resultado naturalístico.

Em que pese controvérsias, há a teoria subjetiva, a da impressão, a sintomática e a objetiva (realística ou dualista). Sendo que a doutrina explicita que, na teoria objetiva “A punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica uma vez iniciada a execução do crime. Não se equipara o dano ou perigo ocorrido na tentativa com o que resultaria do crime consumado. Esta é a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro”.

A diferença elementar entre crime progressivo e progressão criminosa se relaciona diretamente com a questão do dolo.

No crime progressivo o agente, desde o início, tem a intenção de praticar um crime mais grave, mas precisa passar por tipo penal menos grave para alcançar o crime que deseja perpetrar.

Na progressão criminosa o agente inicialmente queria o resultado menos grave, mas no meio da execução decide praticar crime mais grave. Ocorre uma mudança do dolo.

A doutrina destaca que ‘na norma penal em branco ao revés ou invertida’, o complemento refere-se a sanção, preceito secundário, não ao conteúdo proibitivo (preceito primário). Exemplo: a lei n. 2.889/56, que cuida do crime de genocídio, não tratou diretamente da pena, fazendo expressa referência a outras leis no que diz respeito a esse ponto. O complemento da norma penal em branco ao revés deverá, necessariamente, ser encontrado em lei”.

O crime de plágio se insere no capítulo que trata da liberdade individual, especificamente no art. 149 do CP, que disciplina o chamado plágio, ou seja, a conduta que venha a restringir a liberdade do ser humano livre à condição análoga à de escravo.

Destaca-se que no Informativo 809/STF, firmou entendimento que "compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de redução à condição análoga à de escravo (art. 149, do CP)."

O tema é polêmico, mas há duas correntes:

1ª Corrente: O STF decidiu caracterizada a prática de latrocínio consumado, em razão do atingimento de patrimônio único, haja vista o número de vítimas deve ser sopesado por ocasião da pena-base, na fase do art. 59, CP.

2ª Corrente: O STJ firmou entendimento que haverá concurso formal impróprio no latrocínio quando ocorre uma única subtração e mais de um resultado morte, porquanto se trata de delito complexo, cujos bem jurídicos tutelados são o patrimônio e a vida.

A analogia não constitui fonte de interpretação da lei penal, mas sim forma de integração ou colmatação do ordenamento jurídico. Usa-se uma norma que regula caso concreto semelhante, desde que não haja previsão legal. Contudo, vale ressaltar que em matéria de direito penal somente é possível analogia em normas penais não incriminadoras ou em benefício do réu.

Direito penal do fato ou da culpa é, como regra, o adotado no sistema penal brasileiro e leva em consideração as condutas em si perpetradas pelo criminoso, para o que ele fez e não para o que ele é.

Contudo, no art. 59 do CP que cuida, entre outros, da fixação e regime da pena pelo juiz, no caso concreto, está embasado no direito penal do autor.

A diferença entre esses dois tipos penais, que são muito parecidos está, essencialmente, no modo de apropriação do bem subtraído.

No furto mediante fraude o agente por meio enganoso emprega artifício para diminuir a vigilância da vítima sobre o bem a ser subtraído. Aqui a vontade de modificar a posse é, exclusivamente, do furtador.

Já no estelionato é o próprio dono da coisa que, enganado pelo agente, entrega o bem deliberada e espontaneamente. A vítima iludida entrega o bem; há o consentimento do agente passivo no evento.

Há quatro teorias sobre o tema:

1ª teoria contrectacio: ocorre a consumação quando o agente tem contato com a coisa alheia.

2ª teoria amotio ou apprehensio: essa teoria, que prevalece no ordenamento pátrio. A doutrina e a jurisprudência entendem que o ‘roubo se consuma no momento em que o agente subtrai o bem do ofendido. Subtrair é retirar contra a vontade do titular. Levando-se em conta esse raciocínio, o roubo estará consumado tão logo o sujeito, após o emprego de violência ou grave ameaça, retira o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo irrelevante se chegou a ter posse tranquila ou não da res furtiva’.

3ª teoria ablatio: entende-se que o meliante não teve a posse da coisa que, por certo, não é aquela detenção momentânea ou instantânea, sob a reação do dono que o persegue, o objeto material não saiu da esfera de vigilância do ofendido, sem o que não haverá consumação.

4ª teoria ilatio: a consumação só ocorrerá quando a coisa é levada ao local do destino já premeditado pelo ladrão e chega com ela.

O critério para definir um crime como hediondo é o legal. Somente a lei pode dizer os crimes que são considerados hediondos. A lei número 8.072/90 prevê os crimes hediondos. O art. 1º estabelece o rol destes crimes, o inciso I do art. 1º dispõe sobre o homicídio. O homicídio qualificado é crime hediondo. O homicídio simples também é considerado hediondo somente quando praticado em atividade típica de grupos de extermínio.

O homicídio qualificado-privilegiado (só pode ocorrer quando a qualificadora for de natureza objetiva - III e IV) não é considerado hediondo por falta de previsão legal. Outro argumento utilizado para a exclusão deste crime do rol de crimes hediondos é que o privilégio é incompatível com a hediondez.

A doutrina define que é um preceito incompleto, genérico ou indeterminado, que precisa de complementação de outras normas. Destarte, a diferença está na instância legislativa de onde se originará a norma complementar.

Em sentido amplo (impróprio / homogêneo) - a sanção vincula-se a um tipo que precisa ser complementado por uma mesma lei ou por outro lei, originadas da mesma instância legislativa.

Em sentido estrito (própria / heterogênea) - a norma penal em branco é complementada por outra norma ou ato da administração pública. A complementação necessária está incluída em uma lei de outra instância legislativa. Exemplo clássico está na lei de drogas, cujo complemento que define o que é droga é dado por portaria do Ministério da Saúde / ANVISA.

O abigeato está previsto no art. 155, §6º, do CP, considerado com furto qualificado, que se caracteriza quando ocorre a subtração de animais semoventes domesticáveis de produção, ainda que abatido ou dividido em partes.

Destaca-se que o abigeato abrange não apenas o furto de bovinos, mas também de animais domesticáveis de produção para abate, transporte ou criação, como cães, caprinos, suínos, entre outros.

Em relação ao abacto, conceitua-se como crime de roubo, por haver a subtração mediante violência ou grave ameaça dos animais semoventes domesticáveis de produção.

Havendo dolo, a coisa perdida não pode ser objeto de furto, mas de apropriação de coisa achada (art. 169, II do CP).

No entanto, não podemos esquecer a diferença entre coisa perdida e coisa esquecida, uma vez que a perdida sumiu por causa estranha à vontade do proprietário ou possuidor, que não mais a encontra; a esquecida saiu de sua esfera de vigilância e disponibilidade por simples lapso de memória, embora o dono saiba onde encontrá-la. Ex.: saindo à rua, o indivíduo deixa cair sua carteira e continua caminhando sem perceber: trata-se de coisa perdida; saindo de um restaurante, esquece o casaco sobre a cadeira: trata-se de coisa esquecida, pois terá a chance de voltar para pegá-lo. Assim, quem e apropria de coisa esquecida, disso tendo conhecimento, comete furto, e não apropriação.

A culpa consiste na conduta que, inobservando o dever objetivo de cuidado, causa um resultado não quisto, porém objetivamente previsível. A culpa é o descuido.

A negligência (omissão, em não agir), a imprudência (ação, em um fazer) e a imperícia (profissionais habilitados) são manifestações de conduta violadora do dever objetivo de cuidado.

São 4 os elementos do crime culposo. Na falta de qualquer um deles, não há que se falar em crime culposo.

1 - Inobservância do dever objetivo de cuidado: falta de diligência devida na prática das condutas humanas.

2 - Resultado e nexo causal: não há crime culposo sem resultado, ou seja, não basta uma conduta que viole o dever objetivo de cuidado. Além disso, o resultado deve ser consequência da conduta praticada. Deve existir um nexo causal.

3 - Conexão interna entre o desvalor da conduta e desvalor do resultado: desvalor é a contrariedade ao direito. Deve haver uma conexão interna entre a conduta contrária ao direito e o resultado dela proveniente, que é contrário também ao direito.

4 - Previsibilidade objetiva do resultado: o resultado no crime culposo deve ser objetivamente previsível. É uma previsibilidade comum da coletividade, ou seja, a possibilidade da pessoa fazer a previsibilidade do resultado.

O dolo no conceito analítico do crime, composto por três substratos, sendo estes o FATO TÍPICO, a ILICITUDE e a CULPABILIDADE, está localizado no primeiro destes componentes, ou seja, no FATO TÍPICO, sendo um desdobramento da conduta. Compõem ainda o fato típico, ao lado da conduta, o resultado, o nexo causal e a tipicidade.

Quanto as teorias do dolo temos: a teoria da vontade, a teoria do assentimento e a teoria da representação.

A teoria da vontade é o dolo direito. Dolo é consciência e vontade dirigida a um determinado resultado. No dolo temos dois elementos, o cognitivo (consciência) e a vontade (volitivo). O art. 14 do CP diz que ‘quando o agente quis o resultado’, esse é o dolo direito, teoria da vontade.

Já a teoria do assentimento ou do consentimento, refere-se ao dolo eventual ou dolo indireto, em que o agente não quer o resultado, porém assume o risco de produzi-lo.

Já a teoria da representação, que não é adotada pelo Código Penal brasileiro, cofunde o dolo eventual com a culpa consciente, pois para esta teoria sempre que o agente tiver a previsão do resultado agravador, responderia na modalidade de dolo eventual, não sendo o que ocorre na legislação penal brasileira vigente, uma vez que a essência da culpa está na previsibilidade (e o dolo está na vontade).

O dolo geral (ou erro sucessivo) ocorre quando o agente, acreditando já ter alcançado o resultado desejado, pratica uma nova conduta com finalidade diversa e, ao final, constata-se que foi esta última conduta que produziu o que se desejava inicialmente.

Esse erro é irrelevante no direito penal, de natureza acidental. O que importa é o resultado desejado e alcançado pelo agente. Portanto, pode-se dizer que o dolo geral é o erro no meio de execução do crime, relativamente à forma pelo qual se produz o resultado inicialmente desejado. O dolo é geral e envolve todo o desenrolar da ação típica, do início da execução até a consumação do delito.

O dolo geral (ou por erro sucessivo) não se confunde com erro sobre o nexo causal (aberratio causae).

Na aberratio causae há um único ato, respondendo o agente pelo delito consumado (exemplo: ‘A’, no alto de uma ponte, empurra ‘B’, que não sabia nadar, ao mar, para matá-lo afogado. Entretanto, a última falece, não por afogamento, e sim por traumatismo craniano, por se chocar em uma pedra antes de ter contato com a água).

Por outro lado, no dolo geral, há dois atos distintos (exemplo: ‘A’, pretendendo causar a morte de ‘B’, o empurra do alto de uma escada, caindo a vítima desacordada. Supondo já ter alcançado o resultado desejado. ‘A’ pratica nova ação, realizando disparo de arma de fogo contra ‘B’, pois, acreditando que ele já estaria morto, deseja simular um ato de assalto. Ocorre que esta segunda conduta é a causa do resultado pretendido por ‘A’). Assim, devido à ocorrência do dolo geral (ou erro sucessivo), o agente deverá responder por um único homicídio consumado e não por um crime tentado e outro consumado em concurso.

A doutrina conceitua como ‘aquela que o agente acredita estar incurso numa situação típica que, na prática, não é realizável’.

Na tentativa supersticiosa, o agente tem plena consciência a respeito do meio que emprega ou do objeto visado e acredita que tanto num caso como noutro o resultado pode se alcançado, embora, objetivamente, isso seja impossível.

A doutrina classifica os crimes de atentado ou de empreendimento como aqueles em que o legislador equipara o crime tentado ao consumado, punindo-os com a mesma pena.

Nesta senda, destaca-se que é uma exceção à regra, posto que o direito penal brasileiro apresenta neste caso hipótese em que a teoria subjetiva é adotada para o instituto da tentativa, como exemplo, no caso do art. 352 do CP, basta, como se vê, que a sua vontade seja dirigida à produção de um resultado criminoso qualquer, não importando se efetivamente ele venha a ocorrer ou não a ocorrer.

Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352, CP: Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.

Os crimes de concurso eventual ou unissubjetivos são os que podem ser praticado por apenas um sujeito, contudo, admite-se coautoria e a participação. Enquanto os crimes de concurso necessário ou plurissubjetivos são aqueles que exigem dois ou mais agentes para a prática do delito em virtude de sua conceituação típica.

Em tese, teria havido furto qualificado por abuso de confiança em ambos os casos, contudo, pelo fato de se tratar de crime cometido contra ascendente, teremos a aplicação da chamada imunidade penal absoluta (art. 181, II, CP). Mas no caso do pai ter 60 anos, fica afastada a imunidade penal (art. 183, III, CP), respondendo penalmente o filho pela conduta praticada.

A doutrina especializada conceitua excesso intensivo ou próprio como ‘o que se verifica quando ainda estão presentes os pressupostos das causas de exclusão da ilicitude. É o caso do agente que, no contexto de uma agressão injusta, defende-se de forma desproporcional. Há superação dos limites traçados pela lei para a justificativa, e o excesso assume um perfil ilícito’.

A doutrina conceitua quanto à punição e gravidade da infração e o tempo que o Estado leva para punir o autor. Neste sentido, há quatro velocidades:

1ª velocidade: Dá ênfase a infrações penais mais graves, punidas com pena privativa de liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais.

2ª velocidade: Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em contrapartida, prevê penas alternativas.

3ª velocidade: mescla a 1ª velocidade com a 2ª velocidade, da seguinte forma: Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade), assim como permite, para determinados crimes, a flexibilização de direitos e garantias constitucionais (2ª velocidade).

4ª velocidade: Ligada ao direito penal internacional, com normas proibitivas que impedem, por parte dos chefes de estados, violações/crimes contra os direitos humanos previstos em tratados internacionais.

O erro de tipo afeta a tipicidade, ao passo que o erro de proibição afeta a culpabilidade (juízo de reprovação). No erro de tipo, o agente erra sobre o elemento que constitui o tipo penal. No erro de proibição, o agente possui a consciência do fato praticado (não erra sobre nenhum elemento do tipo), mas não possui a consciência da ilicitude do fato.

No momento em que a lei é publicada no diário oficial presume-se que todos passam a conhecê-la. No entanto, é óbvio que se trata de uma ficção, pois na realidade muitas pessoas não irão ter conhecimento da lei. O que deve ser avaliado é se o agente possuía o conhecimento profano, diga-se, do homem leigo na sociedade. Trata-se da chamada valoração paralela na esfera do profano.

“Como regra geral, a reincidência inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável” - STJ - Informativo 575.

Ex.: O STJ julgou um caso de um agente reincidente que furtou 2 latas de leite em pó, foi aplicado o princípio da insignificância.

No caso da reincidência e da impossibilidade de aplicação deste princípio, o juiz irá condenar, todavia, recomenda-se a adoção do regime semi-aberto ou aberto, nunca o fechado.

Para considerar que alguém tem maus antecedentes, como circunstância judicial do art. 59, do CP, é necessário que haja trânsito em julgado da decisão condenatória para que se considere que aquele fato é um mau antecedente, conforme Súmula 444/STJ.

Porém, para verificar a reiteração criminosa que impede o princípio da insignificância, o STJ não exige isso, bastam as anotações na folha de antecedentes.

O caráter indiciário da ilicitude se relaciona com a teoria da ratio cognoscendi, adotado pelo direito penal brasileiro. Segundo essa teoria, uma vez verificada a tipicidade de um fato, preenchidos os subelementos da conduta, resultado, nexo causal e tipicidade, haverá indícios de que este fato também é ilícito.

Quanto a questão do Ministério Público, tem-se que ele (parquet) não precisa provar a ilicitude, sendo esta um ônus da defesa provar alguma excludente de ilicitude ou antijuridicidade.

Não configura crime pois os dados inseridos estão sujeitos a verificação, portanto, não pode ser tipificado como falsidade ideológica.

Outro argumento é que o currículo lattes não possui ou necessita de assinatura digital.

A distinção entre a corrupção passiva própria e a imprópria está no caráter ilícito do ato cometido pelo agente público, ou seja, na corrupção passiva, que consiste em solicitar ou receber, em razão da função, vantagem indevida ou aceitar a promessa de tal vantagem para praticar ato lícito, neste caso temos a corrupção passiva imprópria. Quando este ato for ilícito, estaremos diante de uma corrupção passiva própria.

A teoria adotada para o crime continuado no Brasil é a da ficção jurídica, ela preconiza que o crime continuado seria uma criação da lei e por razão de política criminal, são punidos como se fosse ou formasse um único crime. Existem mais duas teorias (não adotadas no Brasil), a da unidade real que prega que efetivamente todos os crimes formariam um só, cada crime seria um elo de uma corrente. E a teoria mista que prega que o concurso de crime dá origem a um novo crime.

Neste tipo de crime há uma pluralidade de condutas e uma pluralidade de crimes, praticados em um elo de continuidade, são crimes de mesma espécie que, pelas condições de tempo, lugar, modo de execução e outros elementos, devem os crimes subsequentes ter havido como continuação do primeiro.

Neste caso o agente deve responder pela tentativa do crime por ele visado, caso semelhante ocorre quando o agente, visando ofender bem jurídico específico, causa dano a outro, de valor menor do que aquele inicialmente pretendido, caso em que o agente responderia pela tentativa ao bem inicialmente visado.

O crime de pichardismo tem previsão em uma lei de 1951, recepcionada pela CF/88, apesar da lei n. 8.137/90, lei que trata dos crimes de relações de consumo e contra a ordem tributária ter revogado tacitamente diversos de seus dispositivos.

Vulgarmente o crime de pichardismo é conhecido como pirâmide financeira, cometido em detrimento de um número indeterminado de pessoas. Também é conhecido como bola de neve, cadeias, correntes...

A competência para julgar tal crime é da justiça comum.

Possui natureza jurídica de crime contra a economia popular.

Conforme entendimento sumulado dos Tribunais Superiores, é possível sim a concessão da suspensão condicional do processo a crime continuado, quando a pena mínima cominada a qualquer dos crimes ou ao mais grave se diversos, for igual ou superior a 1 ano, já computado o aumento mínimo referente a continuação, que é de 1/6, conforme art. 71, CP.

Em regra não, pois a própria Constituição veda o anonimato, contudo, o STF entende que nestes casos, deve ser encarado como sendo nottia criminis inqualificada, onde a autoridade policial, com base no art. 5º, §3º, do CPP, deve instaurar um VPI (verificação da procedência das informações) e se constatar indícios de procedência, dar prosseguimento, através de um IP (inquérito policial), se for o caso, nas investigações.

A exceção é quando a própria nottitia ciminis inqualificada (apócrifa ou anônima) se constituir como o corpo de delito, autorizando, neste caso, conforme entendimento do STF, a autoridade policial a instaurar o inquérito policial (a denúncia anônima se transforma em nottitia criminis de cognição mediata. Ex.: a autoridade policial recebe um envelope sem qualquer identificação, mas no seu interior há fotos e CD com vídeos que comprovam a prática de uma infração).

Homicídio procustiano é o mesmo que homicídio praticado mediante traição, dissimulação ou emprego de meio cruel.

Já o homicídio teseuniano é aquele praticado por vingança.

Há divergências no STJ a respeito do tema:

1ª corrente: NÃO. A qualificadora de ter sido delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa é circunstância de caráter pessoal e, portanto, incomunicável, por força do art. 30 do CP. Nesse sentido STJ, 5ª Turma, HC 403263/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/11/2018.

2ª corrente: SIM. No homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou promessa de recompensa é elementar do tipo qualificado, comunicando-se ao mandante do delito. Sobre o tema: STJ, 6ª Turma. AgInt no Resp 1681816/GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 03/05/2018.

Apesar de ser mais grave que o furto, o roubo majorado pelo emprego de explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum não é crime hediondo (por lapso, não foi acrescentado ao rol dos crime hediondos - art. 1º da Lei n. 8.072/90).

Em respeito ao subprincípio fragmentariedade, uma série de condutas humanas, tipificadas como infrações penais há alguns anos, foram gradativamente descriminalizadas, pois sua repercussão se restringia ao campo da moralidade, sem afrontar qualquer bem jurídico de relevância.

No ordenamento jurídico brasileiro, o exemplo clássico desse processo, também chamado de fragmentariedade às avessas, é o caso do adultério, que estava previsto no art. 240 do Código Penal, e foi revogado em 2005.

Código Penal

Art. 240. Cometer adultério

Pena: detenção, de 15 dias a 6 meses.

(revogado pela Lei n. 11.106 de 2005)

Em resumo: Fragmentariedade às avessas é igual a ‘abolitio criminis’.

Prevalece entendimento na doutrina de que os crimes que inadmitem a forma tentada são, entre outros, as contravenções penais, cuja tentativa não é punível; crimes de atentado ou de empreendimento expostos no código penal e na lei de abuso de autoridade; crimes unissubsistentes, em decorrência do fracionamento; crimes preterdolosos ou preterintencionais.

O bem jurídico é uma coisa mais abstrata, enquanto objeto material do crime é o corpo ou o objeto sobre o qual recai a conduta criminosa.

Ex.: Furto - bem jurídico é o patrimônio e o objeto material do crime é a coisa furtada.

Esse é um tema controvertido. Alguns entendem que sim, que devem estar explícita ou implicitamente na CF; e outros, de forma majoritária, entendem que não, bastando que seja compatível com a CF. Exemplo: Fé-pública, que não está na CF, mas é compatível com ela.

São 4 (quatro):

- Função de garantia (a mais importante): está relacionada a uma limitação da atividade legislativa. É exatamente o princípio da lesividade.

- Função teleológica: é a função de interpretação dos tipos penais. Interpreta-se os tipos penais a partir do conhecimento do bem jurídico tutelado. Ex.: no crime de extorsão mediante sequestro, o tipo penal fala que existe extorsão mediante sequestro se sequestra alguém para obter qualquer vantagem a título de resgate. Qualquer vantagem pode ser uma vantagem sexual? Não, porque o bem tutelado é o patrimônio.

- Função individualizadora: o bem jurídico é importante como critério para a medida da pena. Quanto mais intensa a lesão ao bem jurídico, maior deve ser a pena aplicada e vice-versa, menos intensa, menor a pena.

- Função sistemática: o código penal está estruturado/agrupado e acordo com o bem jurídico tutelado. Crimes contra a vida, crimes contra o patrimônio, crimes contra a dignidade social.

Segundo Roxin bens jurídicos são: “realidades ou fins que são necessários para uma vida social livre e segura, que garanta os direitos fundamentais dos indivíduos, para a consecução de tal fim”.

É toda realidade ou finalidade importante para essas interações sociais pacíficas. E, também, tudo que disser respeito ao aparato estatal que garanta essa interação.

Não, o legislador só pode criminalizar condutas que sejam perigosas ou lesivas para bens jurídicos. Então, para que haja a criminalização de uma conduta, é necessário constatar que aquela conduta é lesiva a um bem jurídico ou perigoso a ele.

Onde uma punição penal não for essencial para a convivência pacífica entre os homens, vai haver uma ‘coisificação da pessoa’ e um atentado à dignidade da pessoa humana (relacionado com o princípio da ofensividade ou lesividade).

Crimes vagos são aqueles que o sujeito não tem personalidade jurídica, ou seja, não é ente personalizado.

Podemos citar como exemplo a família, a coletividade, o meio ambiente, etc... Como ocorre no tráfico de drogas, cujo bem jurídico tutelado é a coletividade (saúde pública).

A teoria das janelas quebradas está inserida no chamado maximalismo penal, também conhecido como movimento da lei e da ordem, que enxerga o direito penal como tábua de salvação para todas as mazelas sociais, reclamando uma repressão forte do Estado a qualquer infração penal, desde as mais simples às mais perversas, ao passo que o princípio da insignificância, adotado largamente pela jurisprudência pátria, integra o chamado direito penal mínimo (garantismo penal), situando-se numa vertente diametralmente oposta, onde um fato, por atingir de maneira ínfima o bem jurídico tutelado pela norma penal, torna-se irrelevante, não merecedor de qualquer repressão estatal. Trata-se de causa supralegal de exclusão da tipicidade material.

Vale ressaltar que tanto a teoria das janelas como a política da ‘tolerância zero’ são metodologias voltadas contra o crime e não contra o criminoso. Ambas, porém, não encontraram amparo no ordenamento jurídico pátrio. Os Tribunais Superiores rechaçaram essa ideia e adotaram um princípio que corresponde à sua antítese, qual seja, o da insignificância penal ou da criminalidade de bagatela. Embora os Tribunais Superiores não adotem a teoria da janelas quebradas, pode-se afirmar que existem normas no nosso ordenamento jurídico que foram inspiradas em uma de suas vertentes, qual seja a de que todas as infrações penais, inclusive aquelas de menor gravidade devem ser punidas com rigor, como forma de evitar que o criminoso se sinta estimulado a praticar outros delitos de maior gravidade. Nesse sentido, oponta-se a Lei Maria da Penha como uma das normas inspiradoras nessa teoria, ao punir com rigor todo tipo de violência à mulher no âmbito doméstico e familiar visando evitar que a situação evolua a ponto de ensejar um feminicídio (Lei n. 13.104/2015).

Direito penal de plástico, tendo como sinônimos os chamados crimes de plástico, são aquelas condutas que só são consideradas como relevantes, para fins de tipificação, em um determinado momento histórico ou em função de alguma particularidade específica de um momento para abarcar ou atender alguma demanda em determinado período. A doutrina traz como exemplo desse crime, aquele do art. 154-A do CP, que foi tipificado para atender uma situação específica de uma atriz que teve o seu computador pessoal invadido e as suas fotos íntimas divulgadas (Carolina Dickeman).

Ocorre quando dois ou mais tipos penais tratam do mesmo crime. É um típico caso de falta de técnica legislativa, não há conflito aparente de normas, diferente do que acontece com a alternatividade tradicional, mas sim um conflito de leis no tempo.

São expressões utilizadas pelo STF e se referem aos crimes praticados por pessoas físicas, valendo-se do manto protetor da pessoa jurídica.

Estão previstas no art. 121, incisos III e IV do CP, sendo estas, rol exemplificativo, verificadas quando o homicídio é praticado com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Ainda praticado à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

A lei temporária tem o tempo de vigência previsto expressamente no seu corpo. A lei excepcional não é elaborada para vigorar em certo período de tempo expresso em seu corpo, mas vigora durante uma situação excepcional. Ambas são ultrativas e auto revogáveis.

A interpretação exofórica é o oposto da interpretação endofórica. Esse tipo de interpretação é a que se extrai de fora do conteúdo que está no texto normativo. Como exemplo podemos citar a interpretação doutrinária, fonte indireta do direito.

O agente praticou o crime de homicídio, considerando as qualidades de Tício, policial federal, ou seja, responderá pelo art. 121, §2º, VII (homicídio qualificado contra agente de segurança pública, com pena de 12 a 30 anos - que também é capitulado como crime hediondo - art. 1º da lei n. 8.072/90) - caso o homicídio tenha sido praticado em função ou em decorrência do exercício das funções de policial federal.

Com relação a competência, no processo penal, o erro sobre a pessoa ou na execução não tem relevância para a determinação da competência. Portanto, a jurisdição será estadual, pois quem foi morto, de fato, foi um policial civil. Nesse caso, não vale a qualidade da pessoa que o agente pretendia atingir, mas sim a pessoa efetivamente lesada.

São aqueles em que o legislador antecipou a tutela penal, incriminando de forma autônoma atos que representam a mera preparação de outros delitos.

Como exemplos podemos citar a associação criminosa do art. 288 e o de petrechos para a falsificação de moeda do art. 291, ambos do Código Penal.

Essa questão é pacífica e a resposta é afirmativa, caso a associação criminosa seja composta por 2 agentes adultos e capazes e 1 menor, totalizando o número mínimo de 3 agentes, está configurado o crime do art. 288, CP.

Ressalta-se também que os inimputáveis também são considerados para fins de tipificação dos crimes de furto e roubo, quando do concurso de pessoas.

Trata-se de uma das causas de exclusão dos crimes culposos.

Prega que o comportamento humano, no geral, atrai certa carga de risco que, se não tolerado, impossibilita a prática de atividades cotidianas básicas e tornaria proibitivo o desenvolvimento pessoal e o progresso científico e tecnológico. Quanto mais essenciais forem determinados comportamentos, maior deverá ser a tolerância em relação aos riscos que trazem às relações humanas, afastando-se consequentemente, qualquer reprovação que pudesse limitar a sua adoção.

Exemplo: médico que realiza procedimentos experimental em paciente com doença grave.

Consiste no direito penal que não se contenta com a mera relação de causalidade (relação física de causa e efeito), mas também com elementos indeterminados, como o chamado nexo normativo e a chamada tipicidade material, a serem aferidos pelos operadores do direito diante da análise do caso. Dessa maneira pode-se conceituar o direito penal quântico na existência de uma imprecisão no direito que se afasta da dogmática penal e se aproxima da política criminal. Com isso, há uma nítida exigência da tipicidade material, afastando da esfera penal condutas socialmente aceitas e que não tragam uma carga mínima de lesão ao bem jurídico (sendo que o direito penal quântico se agarra também na teoria da imputação objetiva).

É o recebimento de vantagem indevida, mas para a prática de ato legal.

O direito penal está inserido dentre os mecanismos de controle social, contudo, como ultima ratio, ou seja, só atua nesta função quando todos os demais mecanismos falharem.

Trata-se de uma das causas da exclusão da culpa nos crimes culposos e tem como conceito o dever objetivo de cuidado obrigatório a todos, motivo pelo qual pode-se confiar de que todos procedam de forma a permitir a pacífica convivência em sociedade. Dessa forma se alguém age nos limites do dever de cuidado, confiando que as demais procedam da mesma forma, não responde por eventual resultado lesivo involuntário em que se veja envolvido.

Ex.: motorista que conduz seu veículo com atenção necessária, em velocidade compatível da via, pode confiar que o pedestre atravesse apenas na faixa de segurança.

Trata-se de 4 requisitos, sendo este tautológicos (repetem a mesma ideia do anterior):

1. Mínima ofensividade da conduta do agente;
2. Ausência de periculosidade social da ação;
3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
4. Inexpressividade da lesão jurídica causada.

Há vários acórdãos que tratam das condições econômicas do sujeito passivo. O que se avalia não são os critérios separadamente, mas sim a inexpressividade do comportamento como um todo.

“No furto, além do valor dos bens furtados, exige-se o exame também: da situação financeira da vítima, das circunstâncias em que o crime foi perpetrado (repouso noturno, rompimento de obstáculo, concurso de agentes...), personalidade e condições pessoais do agentes (estilo de vida, se faz do furto meio de vida, seja reincidente ou não). STJ-HC n. 208569-RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, em 22/04/2014. Trata-se, portanto, da inexpressividade do comportamento do agente.”

Sim, é possível. Ocorre no caso de autoria incerta ou autoria colateral incerta, quando não se sabe qual dos autores causou o resultado.

Exemplo: ‘A’ e ‘B’, em que cada um conhecesse a intenção do outro, efetuam, ao mesmo tempo, disparos em direção a vítima, que recebe um tiro na cabeça (o fatal), e outro no pé (que não concorreu para a morte).

A perícia é inconclusiva, não apontando qual dos dois efetuou o tiro fatal. Neste caso cada um dos atiradores responde por homicídio tentado. Aplica-se o princípio in dubio pro reo.

Segundo Zaffaroni e Pierangeli, a chamada ‘autoria de determinação’ não se trata das formas comuns de concorrência (autoria e participação), mas sim de uma espécie distinta desta. Essa figura foi criada para resolver a lacuna doutrinária que surge com a situação de não se admitir autoria mediata nos crimes de mão própria, bem como nos crimes próprios quando o autor mediato não reúne as qualidade exigidas no tipo.

Costuma-se citar o exemplo do crime de estupro (com redação anterior à lei n. 12.015/09 e pressupondo que se trata de delito de mão própria): ‘uma mulher dá um sonífero a outra e depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha relações sexuais durante o transe. O hipnotizado não realiza a conduta, ao passo que a mulher não pode ser autora do estupro, porque é delito de mão própria. Tampouco é partícipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar’.

A mulher que hipnotizou não pode ficar impune. O problema é que não é autora mediata, pois não reúne a qualidade - ser homem - exigida pelo tipo (redação antiga). Por outro lado, para ser partícipe, deveria haver contribuição em um fato típico e ilícito (injusto penal) realizado por um autor. No caso, em razão da ausência de conduta do hipnotizado, não há crime de sua parte, de modo que a mulher que hipnotizou não estaria participando de nenhum delito, vale dizer, também não figura como partícipe.

Para que não haja impunidade, cria-se então a figura do autor de determinação. Ou seja, na autoria de determinação, não se aplica as formas de autoria direta ou mediata, nem de participação. A pessoa responderá por ter cometido o delito de determinar a violação.

Autor é aquele que realiza todos ou alguns elementos do tipo (realiza o núcleo do tipo), como quem mata no homicídio, quem subtrai no furto. Em outras palavras, o autor executa, total ou parcialmente a conduta que realiza o tipo.

O partícipe contribui para o crime sem realizar os elementos do tipo. Ex.: José mata Maria após ser instigado por João. Este não praticou o ato executório de matar, tendo apenas instigado, mas, mesmo assim, concorreu para o crime. Ambos respondem pelo delito descrito no art. 121 do CP, sendo José o autor e João partícipe.

Já coautor, para essa teoria objetiva-formal, é aquele que conjuntamente realiza o núcleo do tipo. Ex.: duas pessoas, em mútuo acordo e com intenção de matar, desferem facadas na vítima. Independentemente de qual golpe tenha sido o fatal, a conduta de um é extensível ao outro. Adota-se na coautoria o princípio da imputação recíproca das distintas condutas.

Em que pese o código penal adotar, como regra, em relação ao tempo do crime a teoria da atividade, no que concerne à prescrição adotou a teoria da consumação. Assim, conta-se o início do prazo prescricional a partir do momento em que o crime se consuma.

Está previsto no parágrafo único do art. 70 do CP (concurso formal) e prevê que caso a exasperação da pena do concurso formal, para o caso concreto, for maior do que aquela do cúmulo material (do concurso material), deve aplicar esta última por ser mais benéfica.

Dá-se o concurso de crimes quando o agente com uma ou várias condutas, realiza pluralidade de crimes.

1. Concurso material (art. 69, CP): pluralidade de condutas e pluralidade de crimes.

2. Concurso formal (art. 70, CP): unidade de conduta e pluralidade de crimes.

3. Crime continuado (art. 71, CP): pluralidade de condutas e pluralidade de crimes da mesma espécie.

Segundo o STJ e STF, para caracterizar a continuidade delitiva, deve existir um dolo unitário ou global que torne coesas as infrações cometidas, executando-se um plano pré-concebido ou pré-definido.

Por princípio da insignificância imprópria ou criminalidade de bagatela imprópria entende-se que a conduta levada a cabo pelo sujeito ativo é considerada típica, ilícita e culpável, mas mesmo assim, após o acusado ser regularmente processado, o Estado-juiz perde o interesse na aplicação da pena, deixando de sancionar o agente.

Aplica a Súmula 18/STJ, por analogia: “A sentença concessiva de perdão judicial é declaratória de extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

A descriminante penal em branco é aquela em que a norma penal permissiva reclama um complemento de outra norma jurídica. A doutrina costuma citar como exemplos o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito, previstos no art. 23 do CP.

Essas normas permissivas são complementares, por exemplo, pelo art. 301 do CPP, ao estabelecer que qualquer do povo poderá (exercício regular de um direito) e que autoridades policiais e seus agentes deverão (estrito cumprimento do dever legal) prender aquele que se encontrar em uma situação flagrancial.

Dessa forma, o policial que realiza a condução coercitiva do preso até a delegacia não comete crime, agindo acobertado pelo estrito cumprimento do dever legal.

Da mesma forma, o delegado de polícia não comete qualquer infração penal, por agir no estrito cumprimento de um dever legal, se no bojo de uma representação por uma prisão cautelar (temporária ou preventiva) narrar que o indiciado é perigoso e covarde, além de tecer outros comentários depreciativos inerentes à conduta do investigado. De acordo com o código penal, o conceito desfavorável emitido por funcionário público no exercício do seu dever não constitui crime contra a honra.

Portanto, a descriminante penal em branco é uma causa excludente da ilicitude prevista em nosso ordenamento jurídico e que exige um complemento de outra norma jurídica.

As teorias do dolo são: a teoria da vontade, a teoria da representação e a teoria do consentimento (ou assentimento).

A teoria da vontade, de onde se extrai o dolo direto, prega que o dolo é a vontade consciente do agente de querer praticar a infração penal.

A teoria da representação prega que ocorre o dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide prosseguir com a conduta. Nesta teoria acaba abrangendo no conceito de dolo a ‘culpa consciente’.

A teoria do consentimento (ou assentimento) traz que há dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide prosseguir com a conduta, assumindo o risco de produzir o evento (esse trecho impede de abranger no conceito do dolo a ‘culpa consciente’).

O código penal adotou, para o dolo, as teorias da vontade e a do consentimento.

- ‘Quando o agente quis o resultado’ - dolo direto - teoria da vontade.

- ‘Quando o agente assumiu o risco de produzi-lo’ - dolo eventual - teoria do consentimento.

São aqueles em que o tipo penal é composto de 2 fases distintas, uma inicial e positiva e outra final e omissiva. É o exemplo do crime de apropriação de coisa achada, definido pelo inciso II do § único do art. 169 do CP.

É a culpabilidade na teoria finalista, onde o dolo e a culpa passaram para o fato típico. Entretanto, a culpabilidade tem como elementos a exigibilidade de conduta diversa, a imputabilidade e a potencial consciência da ilicitude.

O instituto do crime continuado está baseado em razões de política criminal, o juiz ao invés de aplicar as penas correspondentes aos vários crimes praticados em continuidade, por ficção jurídica, para fins de pena, considera como se um só crime fosse praticado pelo agente, majorando a sua penal.

Obs.: Esse instituto nasceu para beneficiar o agente.

Tal enquadramento encaixa-se perfeitamente no chamado direito penal de emergência, visto que não foram realizados estudos criminológicos para a adoção desta solução, apenas se deveu em função de um apelo da sociedade e o legislador, mais uma vez, utiliza o direito penal para a tipificação de condutas, com o intuito de tentar promover a tal da sensação de segurança. Certamente aqueles meliantes/traficantes que portam fuzis não vão deixar de fazê-lo única e exclusivamente em função desta mudança legislativa penal. A questão é bem mais grave e complexa.

O delito cometido é roubo simples consumado, art. 157 do CP em razão de ter ocorrido a grave ameaça para a subtração patrimonial. O fato de ter sido preso em flagrante, logo após, não exclui a consumação do crime, pois a teoria adotada sobre a consumação do furto e roubo é a teoria da inversão da posse ou amotio.

Não incide o aumento de pena pelo uso de arma em razão desta não ter potencial lesivo, pois comprovada como ineficaz pela perícia. Para o STF e STJ a apreensão da arma é desnecessária para caracterizar a causa de aumento no crime de roubo, mas caso seja apreendida e periciada, sendo ineficaz, não há a incidência da causa de aumento. Para o STJ, a arma desmuniciada não atrai a majorante. O STF discorda.

O agente incorreu em erro de tipo acidental sobre o objeto, pois o fato de o relógio não ser um Rolex de ouro não descaracteriza a tipificação do crime. Nesse caso, o agente responde pelo objeto atingido e não pelo que desejava.

Apesar de o agente responder pelo objeto atingido e não pelo almejado, não cabe o princípio da insignificância nem privilégio, previsto para o furto, em razão do pequeno valor da coisa.

O roubo próprio encontra previsão no art. 157, caput, do CP, enquanto que o roubo impróprio está fundamentado no art. 157, §1º, também do Código Penal. A classificação em ‘próprio’ ou ‘impróprio’ refere-se ao momento do emprego do meio de execução.

No roubo próprio, a grave ameaça ou violência é empregada antes ou durante a subtração da coisa. Já no roubo impróprio, a grave ameaça ou violência à pessoa é utilizada em momento posterior à subtração. Além disso, no roubo próprio, a grave ameaça ou violência à pessoa é utilizada com o objetivo de subtrair o bem. De outro lado, no roubo impróprio, o meio de execução é utilizado para assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa.

Frisa-se que o roubo próprio pode ser praticado mediante grave ameaça, violência à pessoa - chamada violência própria - ou depois de haver reduzido a vítima à impossibilidade de resistência - o que se denomina violência imprópria. Já o roubo impróprio não admite violência imprópria, ante a ausência de previsão legal.

Em relação ao roubo próprio, é plenamente admissível a tentativa, uma vez que se trata de crime plurissubsistente. No que concerne ao roubo impróprio, a doutrina majoritária entende não ser possível a tentativa, assim como o STJ, que já decidiu que o crime previsto no art. 157, §1º, do CP consuma-se no momento em que, após o agente tornar-se possuidor da coisa, a violência é empregada, não se admitindo, pois, a tentativa.

Conforme o caso exposto não ficou claro se houve o consentimento na prática sexual, ou se o agente sabia que ela tinha 14 anos. É importante saber inclusive, se a vítima estava aniversariando naquele dia.

A explicação para isso está em que, caso tenha havido o consentimento da prática sexual, dependerá dessas variáveis a aplicação do tipo penal, conforme as seguintes hipóteses.

Se a relação ocorresse um dia antes da vítima completar 14 anos, mesmo que tenha havido o consentimento, tipificaria o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, CP e a pena aplicável seria de 8 a 15 anos.

No entanto, se a vítima fosse maior de 14 anos (menor de 18 anos), o autor será responsabilizado por estupro qualificado (art. 213, §1º, do CP), que tem pena de 8 a 12 anos.

Contudo, se o crime tivesse ocorrido exatamente no dia do 14º aniversário da vítima, verifica-se que o legislador deixou uma lacuna, tendo em vista que não estaria tipificado o crime do art. 217-A (pois exige que a vítima tenha ‘menos’ de 14 anos), mas também não seria estupro qualificado, previsto no art. 213, §1º, CP (pois exige que a vítima seja ‘maior’ de 14 anos).

O STJ firmou o seguinte entendimento “(...) 2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevante a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção ou qualquer ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu”.

Autoria de escritório está inserido na teoria de domínio do fato, desenvolvido por Roxin, adotado pelo Código Penal brasileiro para concurso de pessoas.

Autor de escritório (autoria mediata) é aquele que faz parte ou integra, comandando um aparato criminoso estruturalmente organizado de poder, ou seja, uma organização criminosa, de modo que este autor emite comandos que podem ser executados de modo fungível (substituível), por qualquer um dos agentes que estão sob o seu comando, dentro da hierarquia da ORCRIM.

O Código Penal adotou, no art. 18, I, as teorias da vontade e a do assentimento. A teoria da representação não foi adotada, porque nós diferenciamos o dolo eventual da culpa consciente.

Teoria da vontade: dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

Teoria da representação: dolo é a vontade de realizar a conduta prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer sem, entretanto, desejar a sua ocorrência; aqui não se distingue dolo eventual de culpa consciente.

Teoria do assentimento: dolo é o assentimento (concordância) com o resultado (previsão e aceitação dos riscos de materialização do resultado).

Dolo direto é quando o agente quer efetivamente cometer a conduta descrita no tipo. Dolo indireto divide-se em alternativo e eventual. O primeiro (alternativo) é quando o agente destina sua conduta alternativamente para dois resultados (alternatividade objetiva) ou duas pessoas (alternatividade subjetiva).

O dolo eventual ocorre quando o agente assume o risco de produzir o resultado por ele previsto antes de realizar a conduta.

Dolo direto de primeiro grau: é quando não há possibilidade de ocorrência do efeito colateral concomitante ou ainda quando a conduta é voltada diretamente para o resultado pretendido pelo agente.

Dolo direto de segundo grau: é quando o agente quer o resultado e em virtude do meio escolhido para execução do crime, causa outras consequências. Segundo Rogério Sanches, no dolo direto de segundo grau o resultado é certo e necessário, ao passo que no dolo eventual ele é paralelo e incerto, possível e desnecessário (não inerente ao meio escolhido).

Dolo direito de terceiro grau seria a consequência da consequência (exemplo mulher grávida que está dentro do avião que é explodido por pessoa que quer matar o piloto). Rogério Sanches entende que ele não existe.

Garantismo penal é um sistema lógica-jurídico prescritivo, desenvolvido por Luigi Ferrajoli (autor italiano), em resposta ao abolicionismo, no sentido de religitimar o sistema penal e ao mesmo tempo protegê-lo dos arbítrios do Estado no sentido de que esse sistema penal não pode ser utilizado como mecanismo de dominação política. O sistema desenvolvido por Ferrajoli traz 10 (dez) axiomas para apresentar a sua tese. Quanto mais o sistema penal se aderir a estes axiomas, mais será um sistema de legalidade estrita.

Com relação as críticas de Ferrajoli aos crimes de perigo abstrato, mera conduta e de associação, está contida no âmbito do axioma do princípio da lesividade (nulla necessita sine injusria - não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico).

- No crime abstrato pune-se uma conduta que não necessariamente é capaz de violar bens jurídicos protegidos pelo direito penal.

- Crimes de mera conduta: é inaceitável antecipar a tutela penal.

- Delitos de associação: para Ferrajoli se trata de bis in idem (com a finalidade escusa de permitir que os órgãos de persecução penal burlem as cláusulas de reserva de jurisdição para violar as garantias fundamentais. Ex.: provado que determinado indivíduo é integrante de uma associação, tem-se como crime permanente, podendo prendê-lo em flagrante).

O garantismo penal foi desenvolvido por Luigi Ferrajoli, em resposta/contraponto ao abolicionismo penal. No sentido de religitimar o sistema penal. Para isso, trouxe 10 axiomas, sendo 6 de direito material e 4 de direito processual penal, sendo:

1. nulla pena sine crimine (não há pena sem crime): princípio da retributividade ou da consequencialidade.
2. nullum crimem sine lege (não há crime sem lei): princípio da legalidade.
3. nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade): princípio da intervenção mínima.
4. nulla necessitas sine injusria (não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico): princípio da lesividade.
5. nulla injuria sine actione (não há ofensa ao bem jurídico sem ação): princípio da materialidade ou da exterioridade da ação.
6. nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa): princípio da culpabilidade e da responsabilidade pessoal.
7. nulla culpa sine judicio (não há culpa sem processo): princípio da jurisdicionalidade.
8. nulla judicio sine accusatione (não há processo sem acusação): princípio acusatório ou da separação entre o juiz e a acusação.
9. nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova): princípio do ônus da prova ou da verificação.
10. nulla probatio sine defensione (não há prova sem defesa): princípio do contraditório.

O art. 13, CP, adota como regra geral a teoria da equivalência dos antecedentes causais (ou conditio sine qua non ou da causalidade simples), segundo a qual, causa é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, entretanto, o art. 13, §1º, CP, adota, por exceção, a teoria da causalidade adequada (segundo a maior parte da doutrina), para resolver o problema acerca das concausas relativamente independentes supervenientes.

É o que prevê, além dos elementos objetivos, também elementos subjetivos e/ou normativos, acarretando na tipicidade anormal. Para os adeptos do finalismo todo o tipo é anormal, pois o dolo e a culpa compõem a estrutura da conduta, que integra o fato típico.

A diferença básica entre esses dois crimes se reside na qualidade do agente. O crime comum é aquele previsto no Código Penal e em legislação penal especial, e pode ser praticado por qualquer um, sem a exigência de qualquer qualidade especial.

Já o crime de responsabilidade, que está previsto na Lei n. 1.079/1950 e na própria Constituição Federal, além de não ter natureza penal, só pode ser praticado por agentes públicos, ou seja, aqueles que exercem algum cargo de natureza político-administrativo e em função deste comete algum dos delitos previstos. Um exemplo seria os crimes praticados pelo Presidente da República, durante e em função do exercício do cargo, podendo causar a perda do mandato, em processo de impeachment, previsto na Constituição.

Há uma pequena divergência doutrinária quanto a diferenciação destes dois crimes, uma vez que parte da doutrina os tratam como sendo sinônimos, classificando-os genericamente como sendo crimes de intenção ou de tendência. Se caracterizam como sendo aqueles em que o legislador previu um elemento a mais do que o mero dolo de praticar a conduta, há um dolo maior, intensificado. Normalmente esse elemento subjetivo do tipo para além do dolo, vem expresso através de termos ‘a fim de’ ou ‘com o intuito de’, como exemplo pode-se citar os crimes de extorsão mediante sequestro, do art. 159, CP (‘sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem...’), ainda o crime de associação criminosa do art. 288 (‘associarem-se 3 ou mais pessoas para o fim específico de praticar crimes...’). Este tipo de crime, segundo essa parte da doutrina, prescinde da consumação desta finalidade especial para a sua consumação. Estes crimes subdividem-se em:

a) Delitos de resultado cortado ou separado

Nesses, o legislador corta o resultado. O agente quer obter algo além do dolo, mas que independe da conduta dele. Ex.: Tortura: a vítima é quem fornece a confissão ou declaração, não dependendo da vontade do agente a concretização desse resultado.

b) Delitos mutilados de dois atos

Aqui o agente também quer algo que está além do dolo, mas depende somente da conduta do agente. Ex.: Art. 288, pois associarem-se para praticar crimes depende da conduta do agente.

Já outra corrente traz uma diferenciação sutil entre os crimes de tendência interna transcendente e os crimes de tendência intensificada, na medida em que este último igualmente exige um fim especial, mas para a sua consumação faz-se necessário a concretização do fim especial.

Tício responde pelo crime de homicídio consumado qualificado em razão do feminicídio (art. 121, §2º, VI) e Mévio responde pelo crime de homicídio consumado duplamente qualificado, pelos incisos I e IV do §2º do art. 121 (mercenário - ‘mediante paga ou promessa de paga..’ e pelo fato ou motivo que dificultou a defesa da vítima).

A teoria adotada é a monista mitigado, matizada, moderada ou relativizada.

Em regra, segundo o art. 29 do CP, adota-se a teoria unitária ou monista, onde considera-se um único crime para todos, na medida de sua culpabilidade.

Contudo, há exceções, onde se adota a teoria pluralista, que considera um crime para cada concorrente (10 pessoas praticando um crime de roubo, teremos 10 crimes de roubo), daí se dizer que o CP adota a teoria monista mitigada.

Como exemplos dessa exceção temos os casos de descaminho (art. 334, CP) e facilitação de descaminho (art. 318, CP) ou o aborto (art. 124, CP) e aborto consentido, praticado por médico (art. 126, CP).

Além destas 2 teorias, há ainda uma 3ª, que não é adotada pelo Direito Penal brasileiro, que é a teoria dualista, que prega que havendo concurso de pessoas sempre haverá 2 crimes, 1 para os autores e 1 para os partícipes.

Para a teoria limitada da culpabilidade, se o erro do agente incidir sobre uma situação fática que, se existir, tornará a conduta legítima, falar-se-á em erro de tipo (erro de tipo permissivo), mas, se o erro recair na existência ou nos limites de uma causa de justificação, o erro será de proibição (erro de proibição indireto / erro de permissão). Em contrapartida, a teoria extremada da culpabilidade não faz qualquer distinção desses erros, entendendo que tanto o erro na situação fática quanto o erro em relação à existência ou aos limites da causa de justificação devem ser considerados como erros de proibição, visto que o indivíduo suponha ser lícito o que não é.

Os crimes monossubjetivo (unissubjetivos) são aqueles que podem ser cometidos por um só agente, por exemplo, roubo, homicídio e estupro.

Os crimes plurissbjetivos (de concurso necessário) são aqueles que necessitam de mais de um agente para a sua prática, como, por exemplo, associação criminosa e rixa.

O concurso eventual de pessoas acontece nos crimes monossubjetivos.

Os requisitos do concurso de pessoas são os seguintes:

a) pluralidade de comportamentos;

b) nexo de causalidade;

c) vínculo subjetivo ou psicológico; e

d) identidade de crime.

No erro de tipo o indivíduo pratica um fato descrito na lei como infração penal, desconhecendo um ou vários elementos constitutivos.

Já no crime putativo por erro de tipo o agente pratica um indiferente penal, que só existe na sua mente, como vender talco acreditando estar vendendo cocaína.

A teoria normativa. Para o Código Penal a omissão é um irrelevante penal, somente tendo importância quando a lei assim expressamente o exigir, como ocorre na previsão constante do art. 13, §2º, dos crimes omissivos próprios, quando o agente podia e devia agir, evitando, na posição de garante, mas queda-se inerte, sendo responsabilizado pelo crime. Dessa forma, a adoção da teoria normativa significa que a norma penal diz quando a omissão tem relevância.

Tipo misto cumulativo é aquele em que são previstos diversos núcleos no mesmo tipo penal e a incidência em mais de um deles há concurso material de crimes (art. 242, CP - Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil do recém-nascido).

Já os crimes de condutas conjugadas são aqueles em que o tipo penal prevê somente um núcleo, associado com diversas condutas, e se o sujeito realizar mais de uma delas, responderá por vários crimes, em concurso material ou formal, dependendo do caso concreto, é o caso que ocorre no art. 247 do CP (abandono intelectual).

Sujeito passivo é o titular do bem jurídico afetado pela conduta criminosa, já o objeto material do delito é a coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa.

A Constituição Federal, em seu art. 62, §1º, I, ‘b’, veda a edição de MP relativo a Direito Penal, Direito Processual Penal e outros, portanto, não pode versar sobre Direito Penal.

Há uma corrente minoritária, defendida por Luiz Flávio Gomes, que advogam no sentido de que uma MP pode tratar de Direito Panal, desde que seja para beneficiar o réu.

Esse tema é polêmico e não há consenso. A primeira corrente entende que sim, com o fundamento do princípio da retroatividade da lei mais benéfica.

A segunda corrente reza que é impossível a aplicação de uma lei que não tenha eficácia, deve ser aplicada a lei antiga até que a lei nova tenha eficácia.

O conflito aparente de normas ocorre quando há unidade de fato e pluralidade de tipos penais aparentemente incidentes. Neste caso deve adotar as formas a seguir para fins de resolução do conflito.

1. Especialidade - art. 12, CP: Há dois tipos penais muito parecidos. Só que um deles tem um elemento a mais que o outro não tem. Tipo especial e tipo geral. A incidência do tipo especial afasta a incidência do tipo geral.

2. Subsidiariedade: Ocorre quando há um tipo penal subsidiário (menos grave) e o principal (mais grave). O menos grave está contido no mais grave. A subsidiariedade se divide em expressa e tácita. Na expressa, a lei vai dizer. Na tácita, a subsidiariedade decorre de interpretação sistemática. Se não puder aplicar o tipo principal, aplica o menos grave, que é o subsidiário. A subsidiariedade tácita ficou reservada à duas hipóteses: os atos já praticados configuram tipo subsidiário, que é na desistência voluntária e no arrependimento eficaz - art. 15, CP.

3. Consunção ou absorção

- Crime progressivo: o dolo do agente é de praticar o crime fim, mas para chegar lá, ele passa necessariamente pelo crime meio. Há o ante factum impunível. Os bens tutelados são diversos. Considera-se o crime objeto do dolo do agente.

- Progressão criminosa: o agente tem o dolo de praticar o 1º crime. Quando chega à execução do primeiro, o dolo muda e passa a ser de praticar o segundo crime. Não chega a consumar o 1º. O agente responde só pelo segundo crime.

- Post-factum impunível: Há dois tipos penais que protegem o mesmo bem jurídico. Quando o agente pratica o primeiro crime, causa lesão ao bem jurídico. Quando pratica o segundo crime, tendo em conta que o bem jurídico é o mesmo, não há nova lesão ao bem jurídico, logo, o agente será punido pelo primeiro crime e o segundo será um fato posterior impunível.

Apesar das diversas correntes, o STF e a jurisprudência dominante entendem que a natureza jurídica da imunidade material dos parlamentares federais, prevista no art. 53, CRFB/88, é causa de exclusão de tipicidade formal. O termo inicial é a diplomação.

A extraterritorialidade, que é a aplicação da lei penal brasileira às infrações cometidas fora do território nacional, possui como subprincípios:

1. Princípio da personalidade ativa: Quando o autor do crime for brasileiro (art. 7º, II, ‘b’, CP).

2. Princípio da personalidade passiva: Quando a vítima do crime for brasileira (art. 7º, §3º, CP).

3. Da defesa ou real: Aplica-se a lei brasileira fora do território nacional quando o bem jurídico lesionado for tutelado pelo direito brasileiro. Ex.: moeda falsa.

4. Da justiça universal ou cosmopolita: Se o Brasil se obrigar por tratado a reprimir determinado crime, a lei brasileira pode ser aplicada. Ex.: lavagem de dinheiro, violência doméstica contra a mulher...

5. Da representação: Infrações praticadas em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e lá não sejam julgados.

Quanto ao lugar do crime, o Direito Penal brasileiro adotou a teoria da ubiquidade (art. 6º, CP), considerando o local do crime onde ocorrer a conduta ou o resultado.

No caso do IP já instaurado, como o Delegado não pode exercer o jus puniendi, deve fazer o relatório do IP e remetê-lo ao MP para que o parquet promova o arquivamento. Segundo o STF e STJ, o IP arquivado com base em causa de tipicidade ou de exclusão de ilicitude faz coisa julgada material.

Se ocorrer antes da instauração do IP, não há justa causa, o Delgado faz um relatório noticiando a abolitio criminis e não instaura o inquérito policial.

A regra geral é a atividade, tempus regit actum (produz efeito durante a sua vigência e eficácia), a exceção é a extratividade, aplicada quando houver sucessão de leis no tempo, nas seguintes hipóteses:

1. Nova lei mais severa: Irretroatividade absoluta. Continua aplicando alei antiga.

2. Nova lei mais benéfica: Sempre retroagirá. Princípio da lei penal mais benéfica.

3. Nova lei aboliu o crime: Causa de extinção da punibilidade (art. 107, III, CP). Permanece os efeitos, cessando os penais.